Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at medlemsstatene kan fastsette regler om avlysning av konkurranser, også av hensyn til allmennhetens interesse og for å motvirke konkurransebegrensende samarbeid. Slike regler må likevel respektere de grunnleggende anskaffelsesprinsippene i direktiv 2014/24 artikkel 18 nr. 1. Domstolen bygger videre på sin praksis om konserntilknyttede selskaper og slår fast at en automatisk negativ konsekvens, her i form av obligatorisk avlysning i stedet for direkte avvisning, heller ikke kan bygge på en ugjendrivelig formodning om samordning. Når to tilbydere tilhører samme økonomiske aktør, må det være adgang til å godtgjøre at tilbudene ble utarbeidet uavhengig av hverandre. Oppdragsgiver må derfor foreta en konkret undersøkelse av de faktiske forhold før det eventuelt kan konkluderes med at konkurransen er påvirket på en måte som tilsier avlysning. Kjernen i dommen er at tiltak mot mulig samordning må være egnet og nødvendige, og ikke gå lenger enn det som kreves for å beskytte konkurranse, likebehandling og gjennomsiktighet.
Faktum
Latvias justisdepartement gjennomførte en anskaffelse av sykeforsikring for egne ansatte og ansatte i flere offentlige organer. Compensa ble først rangert som tilbyder med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, men nektet å inngå kontrakt. Deretter vurderte oppdragsgiver Baltic som neste aktuelle tilbyder. Etter latvisk rett måtte oppdragsgiver i en slik situasjon undersøke om den neste tilbyderen og den opprinnelig valgte tilbyderen skulle anses som samme markedsaktør. Baltic opplyste at selskapet og Compensa skulle anses som én økonomisk aktør, men anførte samtidig at tilbudene var utarbeidet uavhengig av hverandre. Oppdragsgiver avsluttet deretter konkurransen uten tildeling og startet en ny konkurranse. Tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter opprettholdt beslutningen. Den nasjonale domstolen var i tvil om den nasjonale regelen, som påla obligatorisk avlysning i en slik situasjon, var forenlig med artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at EU-retten ikke er til hinder for at medlemsstatene gir adgang til å avlyse en konkurranse. En slik beslutning kan blant annet begrunnes i hensynet til allmennhetens interesse, endrede omstendigheter eller utilstrekkelig konkurranse. Samtidig understreket Domstolen at avlysning må skje i samsvar med EU-rettens grunnprinsipper, særlig likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, slik disse også kommer til uttrykk i direktiv 2014/24 artikkel 18 nr. 1.
Den latviske regelen hadde etter Domstolens syn et legitimt formål: å forhindre hemmelige avtaler etter tilbudsinnlevering og å opprettholde et tilfredsstillende konkurransenivå. Spørsmålet var derfor om regelen gikk lenger enn nødvendig. Her bygget Domstolen på tidligere praksis, særlig Assitur og Lloyd’s of London, om konsernforbundne eller tilknyttede selskapers deltakelse i samme konkurranse. Denne praksisen viser at en automatisk utelukkelse eller annen automatisk negativ følge for slike selskaper normalt er uforholdsmessig dersom den bygger på en ugjendrivelig formodning om at tilbudene ikke er uavhengige.
Domstolen fremhevet at selskaper i samme konsern kan ha en viss selvstendighet i utformingen av sin forretningspolitikk og i deltakelsen i anskaffelsesprosedyrer. Det kan også eksistere interne ordninger som sikrer uavhengighet og konfidensialitet ved utarbeidelsen av tilbud. Av hensyn til forholdsmessighet må oppdragsgiver derfor undersøke og vurdere de konkrete faktiske omstendighetene for å avgjøre om forbindelsen mellom tilbyderne faktisk har påvirket innholdet i tilbudene i den aktuelle prosedyren.
At den opprinnelig valgte tilbyderen senere nektet å inngå kontrakt, kunne ikke i seg selv begrunne en automatisk antakelse om ulovlig samordning mellom denne og neste rangerte tilbyder. Heller ikke det forhold at de to utgjorde én økonomisk aktør, var tilstrekkelig alene. En nasjonal regel som pålegger automatisk avlysning uten adgang til å føre bevis for uavhengighet, fratar de berørte aktørene muligheten til å godtgjøre at konkurransen ikke er blitt fordreid. Etter Domstolens syn er dette i strid med forholdsmessighetsprinsippet og med Unionens interesse i å sikre bredest mulig deltakelse i offentlige anskaffelser.
Domstolen konkluderte derfor med at artikkel 18 nr. 1 er til hinder for en slik obligatorisk avlysning når regelen bygger på en automatisk mekanisme uten konkret vurdering av om tilbudene faktisk var uavhengige.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at de grunnleggende prinsippene i direktiv 2014/24 artikkel 18 nr. 1 er til hinder for en nasjonal bestemmelse som pålegger oppdragsgiver å avlyse konkurransen automatisk når opprinnelig valgt tilbyder trekker seg og neste rangerte tilbyder tilhører samme økonomiske aktør. En slik ordning er uforholdsmessig dersom den bygger på en ugjendrivelig formodning om samordning og ikke åpner for en konkret undersøkelse av om tilbudene faktisk ble utarbeidet uavhengig av hverandre.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for situasjoner der flere tilbud stammer fra selskaper i samme konsern eller ellers nært tilknyttede enheter. Den viser at oppdragsgiver ikke kan bygge på automatiske slutninger om samordning bare fordi tilbyderne har konsernforbindelser eller anses som én økonomisk aktør. Dette gjelder også der spørsmålet oppstår først etter at vinneren trekker seg, og oppdragsgiver vurderer neste rangerte tilbud eller avlysning. Praktisk innebærer dommen at nasjonale regler og oppdragsgiveres praksis må gi rom for konkret bevisvurdering av tilbudenes uavhengighet. Dommen understøtter dermed krav til individuelle vurderinger, forholdsmessighet og reell konkurranse i anskaffelsesprosessen.