EU-dom

C-76/81: etableringstillatelse og unormalt lave tilbud

Domstolen tok stilling til om Luxembourg kunne kreve nasjonal etableringstillatelse fra en utenlandsk tilbyder i en bygge- og anleggskonkurranse, og hvordan oppdragsgiver måtte behandle et tilbud som fremsto åpenbart unormalt lavt. EU-domstolen slo fast at direktiv 71/305 uttømmende regulerte hvilke bevis som kan kreves for hederlighet og faglig dyktighet, og at oppdragsgiver må innhente forklaring før et unormalt lavt tilbud eventuelt avvises.

Hovedspørsmål

Saken gjaldt for det første om en medlemsstat kunne kreve at en tilbyder fra en annen medlemsstat hadde nasjonal tillatelse til etablering som bevis for hederlighet og faglig dyktighet. For det andre gjaldt den om oppdragsgiver kan avvise et åpenbart unormalt lavt tilbud uten først å be om forklaring.

Saksdata: C-76/81, 1982-02-10, EU-domstolen, Sak om Transporoute et Travaux (TRT) i anledning prejudisiell foreleggelse fra Luxembourgs Conseil d'État, Rådsdirektiv 71/305 om samordning av fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, særlig artiklene 23–29, samt EØF-traktaten artikkel 59, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Avgjørelsen fastslår to grunnleggende tolkningspunkter i den tidlige EU-anskaffelsesretten for bygge- og anleggskontrakter. For det første er direktiv 71/305 til hinder for at en medlemsstat krever andre bevismidler enn dem direktivet selv oppregner for å dokumentere hederlighet og faglig dyktighet etter artiklene 23–26. En nasjonal etableringstillatelse kan derfor ikke oppstilles som supplerende eller alternativt kvalifikasjonskrav for en tilbyder etablert i en annen medlemsstat. Dette er også forankret i traktatens regler om fri utveksling av tjenester, fordi et slikt krav i realiteten ville gjøre grensekryssende tjenesteyting avhengig av etablering i vertslandet. For det andre følger det av artikkel 29 nr. 5 at når et tilbud fremstår åpenbart unormalt lavt, må oppdragsgiver før tildelingsbeslutningen gi leverandøren anledning til å forklare prisene eller tilbudets sammensetning. Bestemmelsen skal motvirke vilkårlige avvisninger.

Faktum

Bakgrunnen var en anbudskonkurranse utlyst av Luxembourgs vegdirektorat om en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Det belgiske selskapet Transporoute et Travaux (TRT) leverte det laveste tilbudet. Luxembourgs ministerium for offentlige arbeider avslo likevel tilbudet. Som begrunnelse viste ministeriet dels til at TRT ikke hadde en nasjonal tillatelse til etablering utstedt etter luxembourgsk regelverk, dels til at prisene i tilbudet etter ministeriets vurdering var unormalt lave. Kontrakten ble deretter tildelt en gruppe luxembourgske virksomheter, hvis tilbud ble ansett som det økonomisk mest fordelaktige. TRT anla sak for Luxembourgs Conseil d'État og gjorde blant annet gjeldende at avslaget var i strid med rådsdirektiv 71/305, særlig reglene om kvalifikasjonsbevis og om behandling av unormalt lave tilbud. Den nasjonale domstolen forela derfor to tolkningsspørsmål for EU-domstolen.

Domstolens vurdering

Om det første spørsmålet tok Domstolen utgangspunkt i formålet med direktiv 71/304 og 71/305, nemlig å sikre fri utveksling av tjenester på området for offentlige bygge- og anleggskontrakter og å samordne kontraktsinngåelsesprosedyrene. Den fremhevet at direktiv 71/305 kapittel IV ikke bare angir hvilke utvelgelseskriterier som kan brukes, men også hvordan oppfyllelsen av disse skal dokumenteres. Etter artikkel 27 kan oppdragsgiver bare be om supplering eller utdyping innenfor rammene av artiklene 23–26, og bare for finansielle og økonomiske forhold etter artikkel 25 kan det kreves andre opplysninger enn dem som er uttrykkelig nevnt. Den luxembourgske etableringstillatelsen tjente derimot til å dokumentere faglig dyktighet og hederlighet, og falt derfor utenfor det handlingsrommet direktivet åpnet for. Domstolen avviste også argumentet om at tillatelsen kunne likestilles med oppføring på en offisiell liste over anerkjente entreprenører etter artikkel 28. Selv om slik likestilling skulle forutsettes, ga ikke artikkel 28 grunnlag for å kreve registrering i den staten hvor konkurransen ble avholdt. Tvert imot kunne oppføring i én medlemsstat brukes som alternativt bevis overfor oppdragsgiver i en annen. Domstolen knyttet dette videre til traktatens artikkel 59 om fri utveksling av tjenester: et krav om etableringstillatelse i vertslandet ville undergrave denne friheten.

Om det andre spørsmålet tolket Domstolen artikkel 29 nr. 5 slik at oppdragsgiver ikke har et fritt skjønn med hensyn til om tilbyderen skal få forklare et åpenbart unormalt lavt tilbud. Når oppdragsgiver mener et tilbud er åpenbart unormalt lavt i forhold til ytelsen, må den før tildelingsbeslutningen anmode tilbyderen om dokumentasjon for prisene eller på annen måte underrette om hvilke deler som fremstår unormalt lave, og gi en rimelig frist for supplerende opplysninger. At bestemmelsen uttrykkelig gir oppdragsgiver adgang til å avvise de fremlagte forklaringene, innebærer ikke at tilbudet kan forkastes uten at slik kontradiksjon først gis. Domstolen begrunnet dette med at bestemmelsen nettopp skal beskytte tilbyderen mot vilkårlighet fra oppdragsgivers side.

Konklusjon

EU-domstolen besvarte begge spørsmålene i favør av en restriktiv forståelse av nasjonale tilleggskrav. En medlemsstat kan ikke kreve at en tilbyder fra en annen medlemsstat dokumenterer hederlighet og faglig dyktighet gjennom en nasjonal etableringstillatelse når slike bevismidler ikke er hjemlet i direktiv 71/305. Videre må oppdragsgiver, før den tar stilling til avvisning eller tildeling, innhente forklaring fra leverandøren dersom tilbudet anses åpenbart unormalt lavt. Avgjørelsen fastslår dermed både grenser for kvalifikasjonskrav og et prosessuelt vern ved vurdering av unormalt lave tilbud.

Praktisk betydning

Dommen er viktig som tidlig og prinsipiell avklaring av at oppdragsgiver ikke kan supplere EU-harmoniserte regler om kvalifikasjonsbevis med nasjonale dokumentasjonskrav som i realiteten stenger utenlandske leverandører ute. Den illustrerer også at vurderingen av unormalt lave tilbud ikke bare er materiell, men prosessuell: leverandøren skal få anledning til å forklare seg før tilbudet eventuelt avvises. For offentlige anskaffelser mer generelt understøtter avgjørelsen kravene til likebehandling, ikke-diskriminering og forutberegnelighet, særlig i grensekryssende konkurranser. Selv om saken gjelder eldre bygge- og anleggsdirektiver, har resonnementet fortsatt betydning som bakgrunn for dagens regler om kvalifikasjonsdokumentasjon og behandling av unormalt lave tilbud.

Rettssetninger

Når direktivet uttømmende angir hvilke bevismidler som kan kreves for hederlighet og faglig dyktighet, kan en medlemsstat ikke oppstille en nasjonal etableringstillatelse som ytterligere dokumentasjonskrav. — Avklarer grensene for nasjonale kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav overfor utenlandske tilbydere.
Et krav om etableringstillatelse i vertsmedlemsstaten for å kunne utføre en offentlig kontrakt er uforenlig med traktatens regler om fri utveksling av tjenester. — Forbinder anskaffelsesreglene med de grunnleggende frihetene i EU-retten.
Oppdragsgiver må før tildelingsbeslutningen innhente forklaring eller dokumentasjon fra leverandøren når et tilbud anses åpenbart unormalt lavt. — Etablerer kontradiksjon som plikt ved vurdering av unormalt lave tilbud.
Adgangen til å forkaste leverandørens forklaring på et unormalt lavt tilbud innebærer ikke adgang til å avvise tilbudet uten å ha bedt om forklaring først. — Presiserer at prosedyrekravet går foran den materielle vurderingen av om forklaringen kan godtas.

Refererte rettskilder

Rådsdirektiv 71/305/EØF, særlig artiklene 23–29 — Hovedregelverket for samordning av fremgangsmåtene ved offentlige bygge- og anleggskontrakter.
Rådsdirektiv 71/304/EØF — Gjelder opphevelse av begrensninger i fri utveksling av tjenester på området for offentlige bygge- og anleggskontrakter.
EØF-traktaten artikkel 59 — Brukt som støtte for at krav om etableringstillatelse i vertsstat strider mot fri utveksling av tjenester.
Luxembourgsk Règlement grand-ducal av 6. november 1974 — Nasjonalt regelverk som oppstilte krav om etableringstillatelse og regler om unormalt lave priser i hovedsaken.

Dommen i sin helhet

1. FRI UTVEKSLING AV TJENESTER – SAMORDNING AV FREMGANGSMÅTENE FOR INNGÅELSE AV OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER – BEVIS FOR TILBYDERENS HEDERLIGHET OG FAGLIGE DYKTIGHET – KRAV OM TILLATELSE TIL ETABLERING – IKKE LOVLIG

(EOEF-TRAKTATEN, ART. 59; RÅDETS DIREKTIV 71/305, ART. 23–26)

2. FRI UTVEKSLING AV TJENESTER – SAMORDNING AV FREMGANGSMÅTENE FOR INNGÅELSE AV OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER – TILBUDET ÅPENBART UNORMALT LAVT – OPPDRAGSGIVERENS FORPLIKTELSER

(RÅDETS DIREKTIV 71/305, ART. 29, STK. 5)

Sammendrag

1. RÅDETS DIREKTIV 71/305 SKAL FORTOLKES SLIK AT DET ER TIL HINDER FOR AT EN MEDLEMSSTAT KREVER AT EN TILBYDER SOM ER BOSATT I EN ANNEN MEDLEMSSTAT, SKAL FØRE BEVIS FOR AT HAN OPPFYLLER KRITERIENE FOR HEDERLIGHET OG FAGLIG DYKTIGHET SOM ER OPPREGNET I DIREKTIVETS ARTIKLER 23–26, VED HJELP AV ANDRE MIDLER – F.EKS. EN TILLATELSE TIL ETABLERING – ENN DEM SOM ER OPPREGNET I DIREKTIVETS BESTEMMELSER.

DENNE FORTOLKNINGEN AV DIREKTIVET STEMMER FOR ØVRIG MED SYSTEMET I TRAKTATENS BESTEMMELSER OM UTVEKSLING AV TJENESTER. KREVES DET NEMLIG AT EN VIRKSOMHET SOM ER ETABLERT I EN MEDLEMSSTAT, SKAL VÆRE I BESITTELSE AV EN TILLATELSE TIL ETABLERING I EN ANNEN MEDLEMSSTAT FOR Å KUNNE UTFØRE TJENESTER, VIL DETTE OPPHEVE VIRKNINGEN AV TRAKTATENS ARTIKKEL 59, SOM NETTOPP HAR TIL FORMÅL Å OPPHEVE BEGRENSNINGENE FOR DEN FRIE UTVEKSLINGEN AV TJENESTER VED PERSONER SOM IKKE ER ETABLERT I DEN STATEN PÅ HVIS OMRÅDE TJENESTEN SKAL UTFØRES.

2. NÅR OPPDRAGSGIVEREN ANSER EN TILBYDERS TILBUD FOR Å VÆRE ÅPENBART UNORMALT LAVT I FORHOLD TIL YTELSEN, SKAL DEN IFØLGE ARTIKKEL 29, STK. 5, I DIREKTIV 71/305, FØR DEN TREFFER BESLUTNING OM TILDELING AV KONTRAKTEN, ANMODE TILBYDEREN OM Å FREMLEGGE DOKUMENTASJON FOR PRISENE, ELLER GI TILBYDEREN UNDERRETNING OM HVILKE TILBUD SOM FOREKOMMER UNORMALT LAVE, OG GI HAM EN RIMELIG FRIST TIL Å FREMLEGGE SUPPLERENDE OPPLYSNINGER.

Dommens premisser

1Ved dom av 11. mars 1981, innkommet til Domstolen den 7. april samme år, har Storhertugdømmet Luxembourgs Conseil d'État, avdelingen for tvistemål, i medhold av EOEF-traktatens artikkel 177 forelagt to prejudisielle spørsmål vedrørende fortolkningen av Rådets direktiv 71/304 av 26. juli 1971 om opphevelse av begrensninger i den frie utvekslingen av tjenester innen området for offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer eller filialer, og Rådets direktiv 71/305 av samme dato om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 610 og 613).

2Spørsmålene er blitt reist under en rettssak vedrørende en anbudsinnbydelse utstedt av Storhertugdømmet Luxembourgs vegdirektorat. Til dette anbudet ble det laveste tilbudet avgitt av det belgiske selskapet Transporoute et Travaux (TRT).

3Tilbudet ble avslått av Ministeriet for offentlige arbeider med den begrunnelse at selskapet TRT ikke var i besittelse av den tillatelse til etablering som utstedes av regjeringen i henhold til artikkel 1 i Règlement grand-ducal av 6. november 1974 (Mémorial A, 1974, s. 1660 ff.), samt at prisene i TRTs tilbud etter ministeriets oppfatning var unormalt lave, jf. artikkel 32, stk. 5 og 6, i nevnte Règlement grand-ducal. Ministeriet for offentlige arbeider i Storhertugdømmet Luxembourg lot derfor kontrakten tildele en gruppe luxembourgske virksomheter, hvis tilbud ble ansett for det økonomisk mest fordelaktige.

4Selskapet TRT anla heretter sak for Conseil d'État med påstand om annullasjon av avgjørelsen. Til støtte herfor påberopte selskapet seg bl.a. at begrunnelsen for å forkaste tilbudet var i strid med Rådets direktiv 71/305, særlig direktivets artikler 24 og 29, stk. 5.

5Conseil d'État fant at tvisten reiste spørsmål vedrørende fortolkningen av fellesskapsretten, og forelagde Domstolen to spørsmål om fortolkningen av Rådets direktiver 71/304 og 71/305.

6Det første spørsmålet er om bestemmelsene i Rådets direktiver 71/304 og 71/305, nærmere bestemt artikkel 24 i direktiv 71/305, er til hinder for at oppdragsgiveren, for å tildele en kontrakt i forbindelse med et offentlig anbud til en tilbyder som er bosatt i en annen medlemsstat, krever at tilbyderen, i tillegg til å være lovmessig oppført i det faglige registeret i det landet hvor han er bosatt, skal være i besittelse av en tillatelse til etablering utstedt av regjeringen i den medlemsstaten der anbudskonkurransen avholdes.

7Formålet med direktivene 71/304 og 71/305 er å sikre den frie utvekslingen av tjenester innen området for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Det første direktivet pålegger medlemsstatene en alminnelig forpliktelse til å avskaffe begrensninger vedrørende adgang til, deltakelse i og utførelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, mens det andre direktivet vedrører samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter.

8Med henblikk på denne samordningen oppregner avsnitt IV, kapittel 1, i direktiv 71/305 ikke bare en rekke utvelgelseskriterier, etter hvilke oppdragsgiveren kan utelukke visse entreprenører, men inneholder nærmere regler for hvorledes virksomhetene kan godtgjøre at de oppfyller de opregnede kriteriene.

9Artikkel 27 bestemmer at oppdragsgiveren kan oppfordre entreprenøren til å supplere eller utdype de fremlagte bevisene, men herved skal følge de retningslinjer som er fastsatt i direktivets artikler 23 og 26, hvoretter medlemsstatene kun med henblikk på vurderingen av virksomhetenes finansielle og økonomiske evne, jf. direktivets artikkel 25, kan kreve andre opplysninger enn dem som uttrykkelig er nevnt i direktivet.

10Ettersom formålet med tillatelsen til etablering – hvilket den luxembourgske regjering har erkjent i sitt skriftlige innlegg – ikke er å skaffe bevis for virksomhetenes finansielle og økonomiske evne, hvorfor unntaket i artikkel 25 i direktiv 71/305 ikke kommer til anvendelse, men for virksomhetsledernes faglige dyktighet og hederlighet, er den ikke omfattet av de bevismidler som er tillatt etter direktivet, og som er uttømmende oppregnet heri.

11Det anføres imidlertid av den luxembourgske regjering at utstedelsen av en tillatelse til etablering kan sidestilles med en oppføring av virksomheten på en liste over anerkjente entreprenører i den betydning som er forutsatt i artikkel 28 i direktiv 71/305, og følgelig er i overensstemmelse med nevnte artikkel.

12Mot dette må det imidlertid fremheves at selv om det forutsettes at en tillatelse til etablering kan sidestilles med oppføring på en offisiell liste over anerkjente entreprenører i den betydning som er forutsatt i artikkel 28 i direktiv 71/305, kan det ikke utledes av artikkelen at entreprenører som er bosatt i andre medlemsstater, skal være registrert på en slik liste i den staten der anbudskonkurransen avholdes.

13Tvert imot har virksomheter som er oppført på en offisiell liste i en medlemsstat ifølge artikkel 28, stk. 3, rett til innenfor de i artikkelen fastsatte grenser å anvende oppføringen på en slik liste som et alternativt bevismiddel overfor oppdragsgiveren i en annen medlemsstat, for å godtgjøre at de oppfyller de kvalitative kriteriene i artiklene 23–26 i direktiv 71/305.

14Det bemerkes at denne fortolkningen av direktiv 71/305 stemmer med systemet i traktatens bestemmelser om utveksling av tjenester. Kreves det nemlig at en virksomhet som er etablert i en medlemsstat, skal være i besittelse av en tillatelse til etablering i en annen medlemsstat for å kunne utføre tjenester, vil dette oppheve virkningen av traktatens artikkel 59, som nettopp har til formål å oppheve begrensningene for den frie utvekslingen av tjenester ved personer som ikke er etablert i den staten på hvis område tjenesten skal utføres.

15Det første spørsmålet må derfor besvares med at Rådets direktiv 71/305 skal fortolkes slik at det er til hinder for at en medlemsstat krever at en tilbyder som er bosatt i en annen medlemsstat, skal føre bevis for at han oppfyller kriteriene for hederlighet og faglig dyktighet som er oppregnet i direktivets artikler 23–26, ved hjelp av andre midler – f.eks. en tillatelse til etablering – enn dem som er oppregnet i direktivets bestemmelser.

16Det andre spørsmålet er om oppdragsgiveren i henhold til artikkel 29, stk. 5, i direktiv 71/305 er forpliktet til, dersom den anser tilbudene for å være åpenbart unormalt lave i forhold til ytelsen, å anmode tilbyderen om å fremlegge dokumentasjon for prisene, før tilbudenes sammensetning gjennomgås og det treffes beslutning om tildeling av kontrakten, eller om oppdragsgiveren selv kan skjønne om det er hensiktsmessig å anmode om disse opplysningene.

17Artikkel 29, stk. 5, i direktiv 71/305 bestemmer at oppdragsgiveren, dersom et tilbud er unormalt lavt, skal gjennomgå tilbudets sammensetning og med henblikk på dette anmode tilbyderen om å fremlegge nødvendig dokumentasjon. Den omstendighet at det ved denne bestemmelsen uttrykkelig er gitt oppdragsgiveren myndighet til eventuelt å avvise de fremlagte bevisene, er imidlertid på ingen måte ensbetydende med – i motsetning til hva den luxembourgske regjering har gjort gjeldende – at den dermed også uten videre kan forkaste tilbudet og ikke behøver å anmode tilbyderen om å fremlegge dokumentasjon. Formålet med denne bestemmelsen, som er å beskytte tilbyderen mot vilkårlighet fra oppdragsgiverens side, vil ikke kunne oppfylles dersom man overlater det til denne å skjønne om det er hensiktsmessig å anmode om fremleggelse av dokumentasjon.

18Det andre spørsmålet må derfor besvares slik at når oppdragsgiveren anser en tilbyders tilbud for å være åpenbart unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal den ifølge artikkel 29, stk. 5, i direktiv 71/305, før den treffer beslutning om tildeling av kontrakten, anmode tilbyderen om å fremlegge dokumentasjon for prisene, eller gi tilbyderen underretning om hvilke tilbud som forekommer unormalt lave, og gi ham en rimelig frist til å fremlegge supplerende opplysninger.

Avgjørelse om sakskostnader

19De utgifter som er avholdt av regjeringen for Kongeriket Belgia, regjeringen for Den italienske republikk og av Kommisjonen, som har avgitt innlegg for Domstolen, kan ikke godtgjøres. Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale retten, tilkommer det denne å treffe avgjørelse om sakens kostnader.

Avgjørelse

DOMSTOLEN

VEDRØRENDE DE SPØRSMÅL SOM ER FORELAGT DEN AV STORHERTUGDØMMET LUXEMBOURGS CONSEIL D'ÉTAT, AVDELINGEN FOR TVISTEMÅL, VED DOM AV 11. MARS 1981, FOR RETT:

RÅDETS DIREKTIV 71/305 SKAL FORTOLKES SLIK AT DET ER TIL HINDER FOR AT EN MEDLEMSSTAT KREVER AT EN TILBYDER SOM ER BOSATT I EN ANNEN MEDLEMSSTAT, SKAL FØRE BEVIS FOR AT HAN OPPFYLLER KRITERIENE FOR HEDERLIGHET OG FAGLIG DYKTIGHET SOM ER OPPREGNET I DIREKTIVETS ARTIKLER 23–26, VED HJELP AV ANDRE MIDLER – F.EKS. EN TILLATELSE TIL ETABLERING – ENN DE SOM ER OPPREGNET I DIREKTIVETS BESTEMMELSER.
NÅR OPPDRAGSGIVEREN ANSER EN TILBYDERS TILBUD FOR Å VÆRE ÅPENBART UNORMALT LAVT I FORHOLD TIL YTELSEN, SKAL DEN IFØLGE ARTIKKEL 29, STK. 5, I DIREKTIV 71/305, FØR DEN TREFFER BESLUTNING OM TILDELING AV KONTRAKTEN, ANMODE TILBYDEREN OM Å FREMLEGGE DOKUMENTASJON FOR PRISENE, ELLER GI TILBYDEREN UNDERRETNING OM HVILKE TILBUD SOM FOREKOMMER UNORMALT LAVE, OG GI HAM EN RIMELIG FRIST TIL Å FREMLEGGE SUPPLERENDE OPPLYSNINGER.

Emner: offentlige bygge- og anleggskontrakter, fri utveksling av tjenester, kvalifikasjonskrav, dokumentasjonskrav, etableringstillatelse, unormalt lave tilbud, utenlandske tilbydere, likebehandling, ikke-diskriminering