Rettslig kjerne
Avgjørelsen fastslår to grunnleggende tolkningspunkter i den tidlige EU-anskaffelsesretten for bygge- og anleggskontrakter. For det første er direktiv 71/305 til hinder for at en medlemsstat krever andre bevismidler enn dem direktivet selv oppregner for å dokumentere hederlighet og faglig dyktighet etter artiklene 23–26. En nasjonal etableringstillatelse kan derfor ikke oppstilles som supplerende eller alternativt kvalifikasjonskrav for en tilbyder etablert i en annen medlemsstat. Dette er også forankret i traktatens regler om fri utveksling av tjenester, fordi et slikt krav i realiteten ville gjøre grensekryssende tjenesteyting avhengig av etablering i vertslandet. For det andre følger det av artikkel 29 nr. 5 at når et tilbud fremstår åpenbart unormalt lavt, må oppdragsgiver før tildelingsbeslutningen gi leverandøren anledning til å forklare prisene eller tilbudets sammensetning. Bestemmelsen skal motvirke vilkårlige avvisninger.
Faktum
Bakgrunnen var en anbudskonkurranse utlyst av Luxembourgs vegdirektorat om en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Det belgiske selskapet Transporoute et Travaux (TRT) leverte det laveste tilbudet. Luxembourgs ministerium for offentlige arbeider avslo likevel tilbudet. Som begrunnelse viste ministeriet dels til at TRT ikke hadde en nasjonal tillatelse til etablering utstedt etter luxembourgsk regelverk, dels til at prisene i tilbudet etter ministeriets vurdering var unormalt lave. Kontrakten ble deretter tildelt en gruppe luxembourgske virksomheter, hvis tilbud ble ansett som det økonomisk mest fordelaktige. TRT anla sak for Luxembourgs Conseil d'État og gjorde blant annet gjeldende at avslaget var i strid med rådsdirektiv 71/305, særlig reglene om kvalifikasjonsbevis og om behandling av unormalt lave tilbud. Den nasjonale domstolen forela derfor to tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Om det første spørsmålet tok Domstolen utgangspunkt i formålet med direktiv 71/304 og 71/305, nemlig å sikre fri utveksling av tjenester på området for offentlige bygge- og anleggskontrakter og å samordne kontraktsinngåelsesprosedyrene. Den fremhevet at direktiv 71/305 kapittel IV ikke bare angir hvilke utvelgelseskriterier som kan brukes, men også hvordan oppfyllelsen av disse skal dokumenteres. Etter artikkel 27 kan oppdragsgiver bare be om supplering eller utdyping innenfor rammene av artiklene 23–26, og bare for finansielle og økonomiske forhold etter artikkel 25 kan det kreves andre opplysninger enn dem som er uttrykkelig nevnt. Den luxembourgske etableringstillatelsen tjente derimot til å dokumentere faglig dyktighet og hederlighet, og falt derfor utenfor det handlingsrommet direktivet åpnet for. Domstolen avviste også argumentet om at tillatelsen kunne likestilles med oppføring på en offisiell liste over anerkjente entreprenører etter artikkel 28. Selv om slik likestilling skulle forutsettes, ga ikke artikkel 28 grunnlag for å kreve registrering i den staten hvor konkurransen ble avholdt. Tvert imot kunne oppføring i én medlemsstat brukes som alternativt bevis overfor oppdragsgiver i en annen. Domstolen knyttet dette videre til traktatens artikkel 59 om fri utveksling av tjenester: et krav om etableringstillatelse i vertslandet ville undergrave denne friheten.
Om det andre spørsmålet tolket Domstolen artikkel 29 nr. 5 slik at oppdragsgiver ikke har et fritt skjønn med hensyn til om tilbyderen skal få forklare et åpenbart unormalt lavt tilbud. Når oppdragsgiver mener et tilbud er åpenbart unormalt lavt i forhold til ytelsen, må den før tildelingsbeslutningen anmode tilbyderen om dokumentasjon for prisene eller på annen måte underrette om hvilke deler som fremstår unormalt lave, og gi en rimelig frist for supplerende opplysninger. At bestemmelsen uttrykkelig gir oppdragsgiver adgang til å avvise de fremlagte forklaringene, innebærer ikke at tilbudet kan forkastes uten at slik kontradiksjon først gis. Domstolen begrunnet dette med at bestemmelsen nettopp skal beskytte tilbyderen mot vilkårlighet fra oppdragsgivers side.
Konklusjon
EU-domstolen besvarte begge spørsmålene i favør av en restriktiv forståelse av nasjonale tilleggskrav. En medlemsstat kan ikke kreve at en tilbyder fra en annen medlemsstat dokumenterer hederlighet og faglig dyktighet gjennom en nasjonal etableringstillatelse når slike bevismidler ikke er hjemlet i direktiv 71/305. Videre må oppdragsgiver, før den tar stilling til avvisning eller tildeling, innhente forklaring fra leverandøren dersom tilbudet anses åpenbart unormalt lavt. Avgjørelsen fastslår dermed både grenser for kvalifikasjonskrav og et prosessuelt vern ved vurdering av unormalt lave tilbud.
Praktisk betydning
Dommen er viktig som tidlig og prinsipiell avklaring av at oppdragsgiver ikke kan supplere EU-harmoniserte regler om kvalifikasjonsbevis med nasjonale dokumentasjonskrav som i realiteten stenger utenlandske leverandører ute. Den illustrerer også at vurderingen av unormalt lave tilbud ikke bare er materiell, men prosessuell: leverandøren skal få anledning til å forklare seg før tilbudet eventuelt avvises. For offentlige anskaffelser mer generelt understøtter avgjørelsen kravene til likebehandling, ikke-diskriminering og forutberegnelighet, særlig i grensekryssende konkurranser. Selv om saken gjelder eldre bygge- og anleggsdirektiver, har resonnementet fortsatt betydning som bakgrunn for dagens regler om kvalifikasjonsdokumentasjon og behandling av unormalt lave tilbud.