Rettslig kjerne
Kjernen i dommen er at direktiv 2004/18 artikkel 47 gir oppdragsgiver et vidt skjønn til å fastsette hvilke dokumentasjonsformer som kan kreves for å bevise økonomisk og finansiell stilling, herunder relevante erklæringer fra bank. Dette skjønnet er likevel begrenset av artikkel 44 nr. 2, som krever at minimumskrav og dokumentasjonskrav har sammenheng med kontraktens gjenstand og er forholdsmessige. En oppdragsgiver kan derfor i utgangspunktet kreve en bankbekreftelse som viser at tilbyderen vil ha tilgang til et bestemt lånebeløp under kontraktsperioden, og kan avvise en tilbyder som ikke fremlegger slik dokumentasjon. Samtidig fastslår dommen at artikkel 47 nr. 5 fungerer som en sikkerhetsventil: Dersom tilbyderen av gyldig grunn ikke er i stand til å fremlegge den etterspurte dokumentasjonen, kan økonomisk og finansiell stilling dokumenteres ved annet egnet materiale. Forutsetningen er at det forelå objektiv umulighet, og vurderingen av dette samt om alternativ dokumentasjon er egnet, hører under den nasjonale domstolen.
Faktum
Saken gjaldt en slovakisk anbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til renovering, modernisering og oppføring av fotballstadioner. Kontraktens verdi var opplyst til 25 500 000 euro ekskl. merverdiavgift. Kunngjøringen stilte som krav til økonomisk og finansiell stilling at deltakerne skulle fremlegge en erklæring fra bank som bekreftet lån på minst 3 000 000 euro, tilgjengelig under hele kontraktsperioden. Tilbydergruppen Ingsteel og Metrostav fremla i stedet bankdokumentasjon om åpning av kassekreditt på over 5 000 000 euro samt en egenerklæring om at de, dersom de fikk kontrakten, ville ha minst 3 000 000 euro tilgjengelig under gjennomføringen. Oppdragsgiver mente dette ikke oppfylte det etterspurte dokumentasjonskravet og avviste tilbyderen. Avvisningen ble opprettholdt administrativt og i første instans, før saken ble anket til Slovakias øverste domstol, som forela spørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 44 i direktiv 2004/18 tillater oppdragsgiver å fastsette minimumskriterier for egnethet, og at disse skal angis i kunngjøringen. Etter artikkel 47 nr. 1 kan økonomisk og finansiell stilling normalt dokumenteres ved én eller flere opplysninger, blant annet relevante erklæringer fra bank. Etter artikkel 47 nr. 4 kan oppdragsgiver angi hvilke dokumentasjonsformer som kreves.
Domstolen understreket at artikkel 47 gir oppdragsgiver et vidt skjønn ved valg av dokumentasjon, i motsetning til den mer lukkede ordningen i artikkel 48 for tekniske og faglige kvalifikasjoner. Dette betyr at oppdragsgiver i prinsippet kan kreve et bestemt bankdokument som bevis på økonomisk bæreevne. Samtidig er dette skjønnet begrenset av artikkel 44 nr. 2: kravene må ha sammenheng med kontraktens gjenstand og være forholdsmessige. Dokumentasjonskravet må altså være objektivt egnet til å belyse leverandørens økonomiske og finansielle stilling og ikke gå lenger enn det som med rimelighet er nødvendig.
På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at direktivet ikke er til hinder for avvisning når tilbyderen ikke oppfyller et kunngjort krav om bankbekreftelse med bestemt innhold, nemlig et lånetilsagn for et fastsatt beløp og tilgjengelighet gjennom hele kontraktsperioden.
Når det gjaldt artikkel 47 nr. 5, la Domstolen til grunn at bestemmelsen åpner for alternativ dokumentasjon dersom tilbyderen av gyldig grunn ikke er i stand til å fremlegge den dokumentasjonen oppdragsgiver har krevd. Den nasjonale domstolen må da først undersøke om det forelå objektiv umulighet. Domstolen pekte uttrykkelig på at dette kan være tilfelle dersom tilbyderen i Slovakia ikke kunne få den typen bankdokumentasjon som kunngjøringen krevde. Bare dersom slik objektiv umulighet foreligger, må den nasjonale domstolen deretter vurdere om den fremlagte erklæringen på ære og samvittighet var et egnet alternativ, og om kravene for øvrig var forholdsmessige og anvendt uten forskjellsbehandling.
Det tredje spørsmålet om effektive rettsmidler etter direktiv 89/665 og charteret artikkel 47 ble ikke realitetsbehandlet. Domstolen avviste spørsmålet fordi foreleggelsesavgjørelsen ikke ga tilstrekkelige opplysninger om nasjonal rett og de faktiske omstendighetene knyttet til klageordningen og kontraktsgjennomføringen.
Konklusjon
Dommen fastslår at oppdragsgiver etter direktiv 2004/18 i utgangspunktet kan kreve en spesifikk bankbekreftelse som dokumentasjon for økonomisk og finansiell stilling og avvise en tilbyder som ikke leverer dokumentasjon i den formen som er angitt i kunngjøringen. Dette forutsetter at kravet er knyttet til kontraktens gjenstand og er forholdsmessig. Samtidig presiserer dommen at artikkel 47 nr. 5 kan gi adgang til alternativ dokumentasjon dersom det var objektivt umulig å fremskaffe den etterspurte bankbekreftelsen. Spørsmålet om effektive rettsmidler ble avvist av prosessuelle grunner.
Praktisk betydning
Dommen er særlig viktig for utforming og håndheving av kvalifikasjonskrav til økonomisk og finansiell kapasitet. Den bekrefter at oppdragsgiver kan være relativt presis i valg av dokumentasjon, også når det kreves bankbekreftelser eller finansieringsdokumenter. Samtidig minner dommen om at slike krav må være forholdsmessige og faktisk egnet til å vise leverandørens økonomiske bæreevne. For leverandører viser avgjørelsen at artikkel 47 nr. 5 ikke gir en generell rett til å levere alternative dokumenter, men bare når det foreligger objektiv umulighet. I norsk og EØS-rettslig sammenheng er dommen relevant ved vurderingen av hvor langt oppdragsgivers adgang rekker til å spesifisere dokumentasjonsformer, og når oppdragsgiver må ta stilling til annen egnet dokumentasjon.