Rettslig kjerne
Domstolen avklarte at artikkel 24 i direktiv 93/37 inneholder en uttømmende oppregning av avvisningsgrunner knyttet til entreprenørens faglige kvalifikasjoner, men at en nasjonal registreringsordning ikke nødvendigvis er en ulovlig ny avvisningsgrunn. Et registreringskrav kan aksepteres dersom det bare fungerer som en kontrollmekanisme for å verifisere at det ikke foreligger avvisningsgrunner etter artikkel 24 nr. 1, særlig vedrørende skatter og trygdeavgifter. En slik ordning må imidlertid være forholdsmessig: den må ikke vanskeliggjøre eller forsinke entreprenørens deltakelse i konkurransen eller påføre uforholdsmessige administrative kostnader. Domstolen presiserte også at attester utstedt av kompetente myndigheter i entreprenørens hjemstat etter artikkel 24 nr. 2 skal aksepteres som tilstrekkelig bevis. Nasjonal kontroll kan derfor bare være summarisk og formell. EU-retten er derimot til hinder for at slik kontroll legges til et organ som ikke fremstår som upartisk og nøytralt, eller som foretar materiell prøving av gyldigheten av de utenlandske attestene.
Faktum
Berlaymont 2000 SA gjennomførte i 1994 en anbudskonkurranse om renovering av Berlaymont-bygningen i Brussel. I konkurransegrunnlaget og en senere beriktigelse ble det opplyst at entreprenøren måtte være registrert i Belgia, og at det for anbudets lovlighet var tilstrekkelig å vedlegge kopi av søknad om registrering ved tilbudsinnleveringen. Det belgiske selskapet Bâtiments et Ponts Construction SA og det tyske selskapet WISAG Produktionsservice GmbH deltok gjennom et konsortium. WISAG vedla attester fra tyske skatte- og trygdemyndigheter som viste at selskapet hadde oppfylt sine forpliktelser, men verken WISAG eller konsortiet vedla bevis for belgisk registrering eller søknad om slik registrering innen tilbudsfristen. Søknadene ble sendt inn først etter fristens utløp, og registrering ble gitt etter at kontrakten var tildelt en konkurrent. Etter mislykkede klager og erstatningssøksmål nasjonalt, forela Cour de cassation spørsmålene for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i artikkel 24 i direktiv 93/37 og de traktatfestede prinsippene om fri bevegelighet for tjenester. Den uttalte først at et krav om registrering i oppdragsgiverens medlemsstat ikke i seg selv er i strid med EU-retten bare fordi entreprenøren er etablert i en annen medlemsstat. Avgjørende er hva registreringen brukes til. Dersom ordningen bare har til formål å kontrollere at entreprenøren ikke omfattes av avvisningsgrunnene i artikkel 24 nr. 1, særlig manglende oppfyllelse av skatte- og trygdeforpliktelser, kan den godtas.
Domstolen fremhevet samtidig at artikkel 24 nr. 1 inneholder en uttømmende liste over avvisningsgrunner knyttet til faglige kvalifikasjoner. En registreringsordning kan derfor ikke brukes til å innføre nye materielle vilkår utover disse. Kontrollen må holde seg innenfor artikkel 24. Videre må ordningen oppfylle proporsjonalitetskrav: den må ikke vanskeliggjøre eller forsinke entreprenørens deltakelse i konkurransen eller føre til uforholdsmessige administrative kostnader. Domstolen pekte på at det i hovedsaken etter konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig å legge ved kopi av registreringssøknaden ved tilbudet, og at tildeling først skulle skje etter at registreringsprosedyren var avsluttet. Dette talte for at selve registreringskravet kunne være forenlig med EU-retten, forutsatt at de nevnte vilkårene var oppfylt, noe den nasjonale domstolen måtte kontrollere.
Når det gjaldt kontrollen av attester fra andre medlemsstater, slo Domstolen fast at artikkel 24 nr. 2 pålegger oppdragsgiver å godta attester fra kompetente myndigheter i hjemstaten som tilstrekkelig bevis. EU-retten utelukker ikke at kontrollen organiseres gjennom et annet organ enn oppdragsgiver, men bare under visse betingelser. Organet må være upartisk og nøytralt. I denne saken besto registreringsutvalget i hovedsak av representanter foreslått av arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner i bygg- og anleggssektoren. Et slikt organ kunne ikke anses tilstrekkelig upartisk, fordi representanter for private interesser kunne påvirke adgangen til markedet for potensielle konkurrenter.
Domstolen presiserte videre at kontrollen av utenlandske attester bare kan være summarisk og formell. Organet kan undersøke om attestene er ekte, nylige og utstedt av tilsynelatende kompetent myndighet. Derimot kan det ikke foreta materiell prøving av om vilkårene for attestene faktisk var oppfylt, fordi dette ville undergrave ordningen i artikkel 24 nr. 2 og i realiteten innføre en ny avvisningsmekanisme i strid med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at EU-retten ikke er til hinder for et nasjonalt registreringskrav for entreprenører fra andre medlemsstater når kravet bare brukes til å kontrollere avvisningsgrunner etter direktiv 93/37 artikkel 24, og når ordningen er forholdsmessig. Derimot er EU-retten til hinder for at kontrollen av attester fra andre medlemsstater legges til et organ som mangler tilstrekkelig upartiskhet, eller som foretar materiell prøving av slike attester. Den konkrete vurderingen av om den belgiske ordningen oppfylte de akseptable rammene, ble overlatt til den nasjonale domstolen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for skillet mellom lovlig kvalifikasjonskontroll og ulovlig innføring av nye avvisningsgrunner. Oppdragsgivere kan etter dommen i utgangspunktet benytte nasjonale kontroll- eller registreringsordninger også overfor utenlandske leverandører, men bare dersom ordningen er et praktisk verktøy for å verifisere direktivfestede avvisningsgrunner. Ordningen må være forholdsmessig og kan ikke brukes til å sette til side attestene som leverandøren lovlig har fått fra hjemstatens myndigheter. Dommen illustrerer også kravene til organisatorisk uavhengighet og objektivitet hos organer som håndterer kvalifikasjonskontroll i anskaffelser.