Rettslig kjerne
EU-domstolen fastslår at artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en forhåndsangitt tildelingsmodell for delkontrakter der den største delkontrakten tildeles tilbyderen med laveste pris, mens en annen delkontrakt kan tildeles tilbyderen med nest laveste pris på vilkår av at denne aksepterer å levere til samme pris som vinneren. Den sentrale begrunnelsen er at en slik ordning ikke innebærer forhandling eller endring av tilbud etter tilbudsfristens utløp, så lenge rangeringen av tilbudene og den pris som legges til grunn for kontraktsinngåelsen, utelukkende følger av de opprinnelig innleverte tilbudene. Domstolen legger vekt på at modellen var klart beskrevet i konkurransegrunnlaget, at den bygget på objektive og ikke-diskriminerende kriterier, og at oppdragsgiver ikke hadde adgang til å fravike den fastsatte mekanismen. Saken plasseres dermed innenfor artikkel 46 om oppdeling i delkontrakter, ikke som et brudd på artikkel 18.
Faktum
SKI, en dansk innkjøpssentral, kunngjorde i februar 2020 en anskaffelse med sikte på en rammeavtale om levering av biblioteksmaterialer og tilknyttede klargjøringstjenester. Anskaffelsen var delt i åtte delkontrakter, og tvisten gjaldt delkontrakt 1 og 2 om danske bøker og noter for henholdsvis Øst- og Vest-Danmark. Konkurransegrunnlaget beskrev en «Øst/Vest-modell»: Tilbyderen med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skulle tildeles Vest, mens tilbyderen med det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet kunne få Øst dersom vedkommende aksepterte å levere til nøyaktig samme pris som vinneren. To tilbud ble inngitt, fra BibMedia og Audio Visionary Music A/S. SKI vurderte BibMedia som best og tilbød AVM delkontrakt 1 på BibMedias prisvilkår. AVM aksepterte, men klaget senere til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som mente ordningen stred mot likebehandling og gjennomsiktighet fordi den åpnet for en ulovlig endring av pris etter tilbudsfristen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om den prejudisielle anmodningen kunne realitetsbehandles. Selv om den opprinnelige anskaffelsesprosedyren etter det opplyste var blitt erstattet av en ny prosedyre, la Domstolen til grunn den foreleggende rettens opplysning om at det etter dansk rett fortsatt forelå rettslig interesse. Spørsmålet var derfor ikke hypotetisk.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24. Likebehandlingsprinsippet skal sikre sunn og effektiv konkurranse, og tilbyderne skal behandles likt både ved utarbeidelsen av tilbud og ved oppdragsgivers vurdering. Gjennomsiktighetsprinsippet skal forhindre favorisering og vilkårlighet, og krever at alle vilkår i tildelingsprosedyren er klare, presise og utvetydige, slik at alle rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere kan forstå dem på samme måte.
Domstolen gjentok videre at disse prinsippene i utgangspunktet er til hinder for forhandling mellom oppdragsgiver og tilbyder i en offentlig anskaffelsesprosedyre, og at et tilbud som hovedregel ikke kan endres etter innlevering. Deretter vurderte den den konkrete delkontraktsmodellen. Etter Domstolens syn inneholdt modellen ikke noe element av forhandling. Oppdragsgiver var bundet av de prisene som var tilbudt innen fristen, og av rangeringen som fulgte av disse. Den laveste prisen avgjorde førsteplassen og ble den pris som skulle legges til grunn for kontraktsinngåelsen i sin helhet.
Muligheten for tilbyderen på andreplass til å få en delkontrakt sprang ikke ut av en ny prisfastsettelse eller en forbedring av eget tilbud, men utelukkende av den plasseringen vedkommende allerede hadde i rangeringen. Vedkommendes senere aksept av å gjennomføre delkontrakten til vinnerens pris var ifølge Domstolen bare en anvendelse av en tildelingsregel som på forhånd var fastsatt i konkurransegrunnlaget. Dersom tilbyderen på andreplass ikke aksepterte, gikk muligheten videre i samme rekkefølge til neste tilbyder, uten at noen kunne endre rangeringen eller den pris som skulle legges til grunn.
Domstolen konkluderte derfor med at en slik ordning, når den er forhåndsfastsatt, objektiv og ikke-diskriminerende, er forenlig med artikkel 18 nr. 1 og faller innenfor artikkel 46 om oppdeling av kontrakter i delkontrakter. Den omstendighet at prosedyren var en åpen anbudskonkurranse, endret ikke dette.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en ordning der en delkontrakt kan tildeles tilbyderen med det økonomisk nest mest fordelaktige tilbudet, på vilkår av at vedkommende aksepterer å levere til samme pris som tilbyderen med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i en annen delkontrakt. Avgjørende var at ordningen var klart og forhåndsfastsatt i konkurransegrunnlaget, bygget på objektive og ikke-diskriminerende kriterier, og ikke innebar forhandling eller endring av tilbud etter tilbudsfristen.
Praktisk betydning
Dommen klargjør at oppdragsgivere innenfor rammen av direktiv 2014/24 kan utforme delkontraktsmodeller som ivaretar konkurransen i markedet, også der en delkontrakt tildeles etter vinnerens pris, dersom dette er tydelig regulert på forhånd. For offentlige anskaffelser er det sentrale at tildelingsmekanismen må fremgå klart av kunngjøring og konkurransegrunnlag, at rangeringen må følge de opprinnelig innleverte tilbudene, og at oppdragsgiver ikke må ha noe skjønn som åpner for senere forhandling eller vilkårlig valg. Dommen gir dermed støtte for visse strukturerte delkontraktsmodeller, men ikke for generelle prisforhandlinger etter tilbudsfristens utløp.