C-719/20: In house faller bort ved fusjon uten fortsatt kontroll

DOMSTOLENS DOM (Fjerde Avdeling)

12. mai 2022*

«Prejudisiell forelelse – offentlige kontrakter – håndtering av avfall – in house-tildeling – direktiv 2014/24/EU – artikkel 12 og 72 – betingelsene for «tilsvarende kontroll» ikke lenger oppfylt etter en virksomhetssammenslåing – den etterfølgende aktørens mulighet til å fortsette leveringen av tjenesten»

I sak C-719/20, angående en anmodning om prejudisiell avgjørelse i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) ved avgjørelse av 18. november 2020, inngått til Domstolen den 30. desember 2020, i saken

Comune di Lerici mot

Provincia di La Spezia, prosessdeltagere:

IREN SpA,

ACAM Ambiente SpA, har

DOMSTOLEN (Fjerde Avdeling), sammensatt av avdelingsformann C. Lycourgos (refererende dommer), og dommerne S. Rodin, J.-C. Bonichot, L.S. Rossi og O. Spineanu-Matei, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen,

\* Prosessspråk: italiensk.

etter at det er avgitt innlegg av:

• Comune di Lerici ved avvocati A. Fantappié og M. Clarich,
• Provincia di La Spezia ved avvocato P. Piciocchi,
• ACAM Ambiente SpA og IREN SpA ved avvocatessa D. Anselmi, og avvocato A. Lolli,
• den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato S.L. Vitale,
• den østerrikske regjering ved J. Schmoll, som befullmektiget,
• Europa-Kommisjonen ved G. Wils, G. Gattinara og P. Ondrůšek, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til avgjørelse, avsagt følgende

Dom

1Anmodningen om prejudisiell avgjørelse gjelder fortolkningen av artikkel 12 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige innkjøp og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).

2Denne anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Comune di Lerici (Lerici kommune, Italia) og Provincia di La Spezia (provinsen La Spezia, Italia) vedrørende sistnevntes godkjenning av en plan, hvorved ACAM Ambiente SpA ble tildelt driften av denne kommunens avfallshåndtering inntil 2028.

Rettsforskrifter

EU-retten

3Artikkel 12 i direktiv 2014/24 fastsetter:

«1. En offentlig kontrakt som en oppdragsgiver tildeler en privatrettslig eller offentligrettslig juridisk person, faller utenfor direktivets anvendelsesområde når samtlige følgende betingelser er oppfylt:

a) Oppdragsgiveren underkaster den aktuelle juridiske person en kontroll som svarer til den kontroll den fører med sine egne tjenestegrener. b) Mer enn 80 % av aktivitetene i den kontrollerte juridiske person utføres i forbindelse med gjennomføringen av de oppgavene den har fått betrodd av den kontrollerende oppdragsgiveren eller av andre juridiske personer som kontrolleres av den aktuelle oppdragsgiveren, [...] c) Det er ingen direkte privat kapitalandel i den kontrollerte juridiske person med unntak av ikke-kontrollerende eller ikke-blokkerende former for private kapitalandeler krevd i henhold til nasjonale lovbestemmelser, jf. traktatene, som ikke utøver en avgjørende innflytelse på den kontrollerte juridiske person.

En oppdragsgiver anses for å utøve en kontroll over en juridisk person som svarer til den kontroll den fører med sine egne tjenestegrener, jf. første ledd bokstav a), hvis den utøver en bestemmende innflytelse på både strategiske målsettinger og vesentlige beslutninger i den kontrollerte juridiske person. En slik kontroll kan også foretas av en annen juridisk person som selv kontrolleres på samme måte av oppdragsgiveren.

2Første ledd gjelder også når en kontrollert juridisk person som er en oppdragsgiver, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende oppdragsgiver eller en annen juridisk person som kontrolleres av den samme oppdragsgiveren, såfremt det ikke er noen direkte privat kapitalandel i den juridiske personen den offentlige kontrakten tildeles, med unntak av ikke-kontrollerende eller ikke-blokkerende former for private kapitalandeler krevd ved nasjonale lovbestemmelser, jf. traktatene, som ikke utøver en avgjørende innflytelse på den kontrollerte juridiske person.

3En oppdragsgiver som ikke utøver kontroll over en privatrettslig eller offentligrettslig juridisk person som omhandlet i første ledd, kan likevel uten å anvende dette direktivet tildele en offentlig kontrakt til den aktuelle juridiske person, når samtlige følgende betingelser er oppfylt:

a) Oppdragsgiveren utøver sammen med andre oppdragsgivere en kontroll over den juridiske personen som svarer til den kontroll de utøver over sine egne avdelinger. b) Mer enn 80 % av aktivitetene i den juridiske person utføres i forbindelse med gjennomføringen av oppgavene den har fått betrodd av de kontrollerende oppdragsgiverne eller av andre juridiske personer som kontrolleres av de samme oppdragsgiverne, [...] c) Det er ingen direkte privat kapitalandel i den kontrollerte juridiske person med unntak av ikke-kontrollerende eller ikke-blokkerende former for private kapitalandeler krevd i henhold til nasjonale lovbestemmelser, jf. traktatene, som ikke utøver en avgjørende innflytelse på den kontrollerte juridiske person.

I henhold til første ledd bokstav a) kontrollerer oppdragsgivere i fellesskap en juridisk person når samtlige følgende betingelser er oppfylt:

i) Den kontrollerte juridiske personens besluttende organer sammensettes av representanter fra alle deltagende oppdragsgivere. De enkelte representantene kan representere flere eller alle deltagende oppdragsgivere.

ii) De oppdragsgiverne kan i fellesskap utøve bestemmende innflytelse på de strategiske målsettingene og vesentlige beslutninger i den kontrollerte juridiske personen [...]

iii) Den kontrollerte juridiske person ivaretar ikke en interesse som er i strid med de kontrollerende oppdragsgivernes interesser.

4En kontrakt som utelukkende er inngått mellom to eller flere oppdragsgivere, faller utenfor dette direktivets anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er oppfylt:

a) Kontrakten etablerer eller gjennomfører et samarbeid mellom de deltagende oppdragsgiverne med det formål å sikre at de offentlige tjenestene som de skal utøve, leveres med sikte på å oppfylle mål som de har felles. b) Gjennomføringen av dette samarbeidet er utelukkende underlagt hensyn med tilknytning til allmennhetens interesser [...] c) De deltagende oppdragsgiverne utfører i det åpne markedet mindre enn 20 % av de aktivitetene som berøres av samarbeidet.

5Ved fastsettelsen av prosentandelen for aktivitetene nevnt i første ledd første avsnitt bokstav b), tredje ledd første avsnitt bokstav b), og fjerde ledd bokstav c), tas det hensyn til den gjennomsnittlige samlede omsetningen eller et hensiktsmessig alternativt aktivitetsbasert mål slik som kostnader, som den aktuelle juridiske personen eller oppdragsgiveren har hatt med hensyn til tjenester, varer og bygge- og anleggsarbeider i de tre år forut for kontraktstildelingen.

Når omsetningen, eller alternative aktivitetsbaserte mål slik som kostnader, på grunn av det tidspunktet da den aktuelle juridiske personen eller oppdragsgiveren ble etablert eller påbegynte sin virksomhet, eller på grunn av at dennes aktiviteter er blitt omorganisert, enten ikke foreligger for de foregående tre år eller ikke lenger er relevant, er det tilstrekkelig å påvise at målingen av aktiviteten er troverdig, særlig i form av fremskrivning av forretningsplaner.»

4Dette direktivets artikkel 18 nr. 1 har følgende ordlyd:

«Oppdragsgiverne behandler økonomiske aktører likt og uten forskjellsbehandling og handler på en gjennomsiktig og forholdsmessig måte.

Anskaffelsen utformes ikke med det formål å utelukke den fra direktivets anvendelsesområde eller kunstig innskrenke konkurransen. Konkurransen anses som kunstig innskrenket dersom anskaffelsen er utformet med den hensikt urettmessig å favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstig.»

5Nevnte direktivs artikkel 67 nr. 4 bestemmer:

«Tildelingskriteriene medfører ikke at oppdragsgiveren gis ubegrenset valgfrihet. De skal sikre muligheten for effektiv konkurranse og skal være ledsaget av spesifikasjoner som gir mulighet for en effektiv kontroll av tilbudsgivernes opplysninger, med sikte på å vurdere i hvilken grad tilbudene oppfyller tildelingskriteriene. I tvilstilfeller skal oppdragsgiverne foreta en effektiv kontroll av nøyaktigheten av de opplysningene og den dokumentasjonen som er fremlagt av tilbudsgiverne.»

6Samme direktivs artikkel 72 fastsetter:

«1. Kontrakter og rammeavtaler kan endres uten en ny anbudskonkurranse i samsvar med dette direktivet i følgende tilfeller: [...] d) såfremt en ny entreprenør erstatter den som oppdragsgiveren opprinnelig hadde tildelt kontrakten, som følge av enten: [...]

ii) en universell eller delvis etterfølgelse av en annen økonomisk aktør som oppfyller de kriteriene for kvalitativ utvelgelse som gjaldt for den opprinnelige entreprenøren, etter omstrukturering av virksomhet, herunder overtakelser, fusjoner, erverv eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre vesentlige endringer av kontrakten og ikke har til formål å omgå anvendelsen av dette direktivet, eller

[...]

4. En endring av en kontrakt eller en rammeavtale i dens løpetid anses for å være vesentlig etter nr. 1 bokstav e), dersom endringen bevirker at kontraktens eller rammeavtalens karakter er vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. Med forbehold for nr. 1 og 2 anses en endring under alle omstendigheter for å være vesentlig dersom en eller flere av følgende betingelser er oppfylt:

a) endringen innfører betingelser som ville ha gitt mulighet for å gi andre søkere enn de opprinnelig utvalgte adgang eller for å akseptere et annet tilbud enn det opprinnelig aksepterte, eller som ville ha tiltrukket ytterligere deltakere i anbudskonkurransen

[...]»

7Artikkel 90 nr. 1 i direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:

«Medlemsstatene setter i kraft de nødvendige lover og administrative bestemmelser for å etterkomme dette direktivet senest den 18. april 2016. De oversender straks Kommisjonen disse lovene og bestemmelsene.»

Italiensk rett

8Artikkel 1 nr. 611 og 612 i legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (legge di stabilità 2015) (lov nr. 190 om fastsettelsen av det årlige og flerårige statsbudsjettet (finansloven for 2015)) av 23. desember 2014 (GURI nr. 300 av 29.12.2014 – det alminnelige tillegget nr. 99, s. 1) bestemmer:

«611. Med forbehold for artikkel 3 nr. 27–29 i lov nr. 244 av 24. desember 2007, med senere endringer, og artikkel 1 nr. 569 i lov nr. 147 av 27. desember 2013, med senere endringer, og for å sikre koordineringen av de offentlige finansene, reduksjon av utgiftene, god forvaltningsskikk og beskyttelse av konkurransen og markedet, innleder regionene, de selvstyrende provinsene Trento og Bolzano, de lokale myndighetene, handels-, industri-, håndverks- og landbrukskamrene, universitetene og de offentlige høyere utdanningsinstitusjonene samt havnemyndighetene fra den 1. januar 2015 en prosess med sikte på rasjonalisering av selskaper og direkte eller indirekte eide selskapsandeler for å redusere utgiftene innen den 31. desember 2015, idet det tas hensyn til følgende kriterier: [...] d) sammenslåing av lokale forsyningsvirksomheter av økonomisk interesse [...]

612Presidentene for regionene og for de selvstyrende provinsene Trento og Bolzano, presidentene for provinsene, borgmestre og andre ledende forvaltningsorganer som er omhandlet i nr. 611, fastlegger og godkjenner på sine respektive kompetanseområder senest den 31. mars 2015 en operativ plan for rasjonaliseringen av selskapene og de direkte eller indirekte eide selskapsandelene, reglene og tidsrammen for gjennomføringen samt en detaljert redegjørelse for de besparelsene som skal oppnås. Denne planen sendes med en spesifikk teknisk rapport til revisjonsrettens kompetente regionale kontrollavdeling og offentliggjøres på det offisielle nettstedet for den aktuelle forvaltningen. Senest den 31. mars 2016 utarbeider de i første punktum omhandlede organene en rapport om de oppnådde resultatene, som sendes til revisjonsrettens kompetente regionale kontrollavdeling og offentliggjøres på det offisielle nettstedet for den aktuelle forvaltningen. Offentliggjøringen av planen og av rapporten utgjør en forpliktelse til offentliggjøring som omhandlet i lovdekret nr. 33 av 14. mars 2013.» 9 Artikkel 3a nr. 2a i dekret-legge n. 138 – Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo (lovdekret nr. 138 om fastsettelse av hastende tiltak med sikte på finansiell stabilisering og utvikling) av 13. august 2011 (GURI nr. 216 av 16.9.2011, s. 89, heretter «lovdekret nr. 138/2011») har følgende ordlyd:

«Den økonomiske aktøren som helt eller delvis har etterfulgt den opprinnelige konsesjonsinnehaveren etter selskapstransaksjoner foretatt etter gjennomsiktige prosedyrer, herunder fusjoner eller overtakelser, fortsetter, uten at det påvirker overholdelsen av de opprinnelig fastsatte kvalitative kriteriene, leveringen av tjenestene inntil utløpet av de fastsatte fristene [...]» 10 Artikkel 7 nr. 5 i decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (lovdekret nr. 175 om konsoliderte bestemmelser vedrørende selskaper med offentlig deltakelse) av 19. august 2016 (GURI nr. 210 av 8.9.2016, s. 1) bestemmer:

«Såfremt private i henhold til selskapets vedtekter skal delta, velges disse ut i henhold til anbudskonkurranse prosedyrer etter artikkel 5 nr. 9 i lovdekret nr. 50 av 2016.»

Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet

11Den 15. juni 2005 tildelte Lerici kommune ved en avgjørelse som uttrykkelig ble kvalifisert som in house-tildeling, ACAM driften av den integrerte avfallshåndteringen i denne kommunen inntil den 31. desember 2028, idet denne driften nærmere bestemt ble tildelt dettes datterselskap, ACAM Ambiente. På denne datoen var ACAM et aksjeselskap der aksjene utelukkende var fordelt mellom flere kommuner, herunder Lerici kommune.

12Den 12. juli 2013 ble ACAM tvunget til å inngå en omstruktureringsplan med sine kreditorer. I denne forbindelsen søkte ACAM blant de andre offentlig eide selskapene som sikret leveringen av offentlige tjenester og som drev virksomhet i det italienske markedet, etter et passende selskap for gjennomføringen av en sammenslåing. Etter en anbudskonkurranse som ble iverksatt med sikte på dette, valgte ACAM å foreta en sammenslåing med IREN SpA, som er aktiv i hele Italia, er offentlig kontrollert og børsnotert.

13I henhold til en spesifikk investeringsavtale inngått den 29. desember 2017 avsto de kommunene som var aksjonærer i ACAM, sine aksjer i dette selskapet til IREN og ervervet en tilsvarende del av aksjene i IREN, idet de undertegnet en kapitalforhøyelse som var forbeholdt dem. Gjennom ACAMs datterselskaper, som nå var blitt dets egne datterselskaper, fortsatte IREN med å levere de tjenestene som opprinnelig var tildelt disse datterselskapene.

14Etter at Lerici kommune den 21. februar 2017 hadde meddelt at den ikke hadde til hensikt å godkjenne sammenslåingen av ACAM og IREN, besluttet kommunen den 19. januar 2018 kun å akseptere investeringsavtalen med hensyn til avhendelsen av dens aksjer i ACAM til IREN og avhendet dem reelt til denne den 11. april 2018.

15Ved avgjørelse av 6. august 2018 godkjente provinsen La Spezia, som nå hadde kompetanse til å forvalte tjenesten med den integrerte håndteringen av husholdningsavfall i kommunene i provinsen, som omfatter Lerici kommune, oppdateringen av den lokale planen for den integrerte håndteringen av husholdningsavfall i provinsen, idet den utpekte ACAM Ambiente som leverandør av tjenesten for denne kommunen inntil den 31. desember 2028 ved en in house-tildeling.

16Lerici kommune klaget over denne avgjørelsen, idet den fant at betingelsene for in house-unntaket ikke lenger var oppfylt. Ved dom nr. 847/2019 frifant Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstolen for Lombardia, Italia) den saksøkte provinsen.

17Lerici kommune har anket denne dommen til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia).

18I første rekke har denne domstolen fremhevet at selv om denne kommunen i 2005 hadde kompetanse til å tildele den omtvistede kontrakten til ACAM, var denne kompetansen nå overdratt til provinsene, som for øyeblikket er ansvarlige for tjenesten med den integrerte håndteringen av husholdningsavfall i alle kommunene på deres geografiske område.

19I andre rekke har denne domstolen anført at den i hovedsaken omhandlede sammenslåingen ble avtalt i henhold til artikkel 1 nr. 611 og 612 i lov nr. 190 av 23. desember 2014, hvis formål er å holde de offentlige utgiftene nede ved å begrense de offentlige organenes deltakelse i selskaper. Denne transaksjonen var for øvrig berettiget under hensyn til den omstendighet at ACAM hadde inngått en avtale om omstrukturering av sin gjeld. I et slikt tilfelle foreskriver artikkel 3a nr. 2a i lovdekret nr. 138/2011 at den økonomiske aktøren som etterfølger den opprinnelige aktøren som hadde fått tildelt kontrakten, innenfor de fastsatte utløpsdatoene fortsetter leveringen av de tjenestene som sistnevnte var blitt tildelt.

20I tredje rekke har den foreleleggende retten funnet at det er tvil om denne lovgivningens forenelighet med artikkel 12 i direktiv 2014/24 vedrørende in house-unntaket som ledd i tildelingen av offentlige kontrakter.

21Den sammenslåingen som ble foretatt i det foreliggende tilfellet, bevirket nemlig at tjenesten med håndtering av husholdningsavfall i Lerici kommune, som opprinnelig var blitt tildelt ACAM uten anbudskonkurranse, over hvilket selskap det er ubestridt at denne kommunen sammen med andre kommuner utøvde en felles kontroll som svarte til den kontrollen den utøvde over sine egne tjenestegrener som omhandlet i Domstolens praksis, nå er tildelt IREN, og gjennom dette datterselskapet ACAM Ambiente, uten at Lerici kommune har bevart noen kontroll over noen av disse selskapene. Den kapitalandelen som kommunen hadde ervervet i IREN, var nemlig ikke bare ubetydelig, men etter at denne kommunen hadde avhendet denne kapitalandelen, var dessuten enhver forbindelse mellom kommunen og IREN forsvunnet.

22Provinsen La Spezia besluttet å tildele den tjenesten som gjaldt Lerici kommune, direkte uten anbudskonkurranse. Det skal således avgjøres om denne direkte tildelingen er i samsvar med reglene i EU-retten om inngåelse av offentlige kontrakter.

23Ifølge den foreleleggende retten skal det nærmere bestemt undersøkes om det i denne sammenheng skal tas hensyn til at en anbudskonkurranse gikk forut for ACAMs valg om å fusjonere med IREN.

24Denne retten har i denne sammenheng anført at det endelige målet med de relevante EU-rettslige bestemmelsene er å fremme konkurransen, og at dette resultatet nås i forbindelse med tildelingen av offentlige tjenester når flere aktører konkurrerer eller kan konkurrere om å oppnå den aktuelle kontrakten, uavhengig av betegnelsen på det rettslige instrumentet som gjør det mulig å nå dette målet. På denne bakgrunnen har nevnte rett anført at det ikke har betydning om tildelingen av en gitt tjeneste er skjedd etter en anbudskonkurranse om nettopp tildelingen av denne tjenesten eller etter en anbudskonkurranse prosedyre vedrørende ervervet av aksjer i selskapet som leverer disse tjenestene, idet konkurransen er sikret i begge tilfeller.

25På denne bakgrunnen har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål:

«Er artikkel 12 i direktiv [2014/24] til hinder for en nasjonal lovgivning som pålegger sammenslåingen av selskaper som leverer lokale offentlige tjenester av økonomisk interesse, og som innebærer at den økonomiske aktøren som etterfølger den opprinnelige konsesjonsinnehaveren i kraft av gjennomsiktige selskapstransaksjoner, herunder fusjoner eller erverv, fortsetter driften av tjenestene inntil de fastsatte utløpsdatoene, såfremt a) den opprinnelige konsesjonsinnehaveren er et selskap som er blitt tildelt kontrakten in house på grunnlag av en tilsvarende kontroll i fellesskap b) den etterfølgende økonomiske aktøren er blitt utvalgt etter en offentlig anbudskonkurranse prosedyre c) kravene om den tilsvarende kontrollen i fellesskap ikke lenger er oppfylt etter sammenslåingen av selskaper med hensyn til en av de lokale enhetene som opprinnelig har tildelt den omhandlede tjenesten?»

Om det prejudisielle spørsmålet

Spørsmålets realitet – formaliteten

26I henhold til artikkel 94 i Domstolens prosessreglement inneholder en anmodning om prejudisiell avgjørelse «en kortfattet fremstilling av tvistens gjenstand og de relevante faktiske omstendighetene, slik de er fastslått av den foreleleggende retten, eller i det minste en fremstilling av de faktiske opplysningene som ligger til grunn for spørsmålene», «ordlyden av de nasjonale bestemmelsene som vil kunne få anvendelse i den foreliggende saken, og i gitte tilfeller relevant nasjonal rettspraksis» samt «en fremstilling av grunnene til at den foreleleggende retten finner at det er tvil om fortolkningen eller gyldigheten av visse EU-rettslige bestemmelser, samt av sammenhengen mellom disse bestemmelsene og den nasjonale lovgivningen som får anvendelse på tvisten i hovedsaken».

27I det foreliggende tilfellet inneholder forelæggelsesavgjørelsen, i motsetning til hva den østerrikske regjering har anført, en tilstrekkelig beskrivelse av de faktiske og lovgivningsmessige rammene for tvisten i hovedsaken til å oppfylle kravene i prosessreglementets artikkel 94.

28For det første gjengis ordlyden av de nasjonale bestemmelsene som får anvendelse i tvisten i hovedsaken, i forelæggelsesavgjørelsen. For det andre er den foreleleggende rettens beskrivelse av avgjørelsene av 15. juni 2005 og 6. august 2018 samt av den av ACAM iverksatte anbudskonkurransen tilstrekkelig til å få kjennskap til grunnene til valget av de EU-rettslige bestemmelsene som denne retten ønsker fortolket, samt sammenhengen mellom disse bestemmelsene og den nasjonale lovgivningen som får anvendelse på den tvisten den er forelagt.

29Det følger av dette at spørsmålet som er forelagt Domstolen, kan tas under realitetsbehandling.

Realiteten

30Med spørsmålet ønsker den foreleleggende retten nærmere bestemt opplyst om direktiv 2014/24 skal fortolkes slik at dette direktivet er til hinder for en nasjonal lovgivning eller praksis, hvoretter gjennomføringen av en offentlig kontrakt som opprinnelig er blitt tildelt en in house-enhet uten anbudskonkurranse, over hvilken oppdragsgiveren i fellesskap utøvde en kontroll som svarte til den kontrollen den utøver over sine egne tjenestegrener, automatisk fortsettes av den økonomiske aktøren som har ervervet denne enheten etter en anbudskonkurranse prosedyre, når oppdragsgiveren ikke har en slik kontroll over denne økonomiske aktøren.

31For det første fremgår det innledningsvis av forelæggelsesavgjørelsen at Lerici kommune i 2005 hadde tildelt ACAM driften av sin avfallshåndtering inntil 2028, mens den operasjonelle driften av denne tjenesten var tildelt dettes datterselskap, ACAM Ambiente. På tidspunktet for denne tildelingen eide alene bestemte kommuner, herunder Lerici kommune, hele kapitalen i ACAM.

32Ifølge den foreleleggende retten utgjorde kontrakten som ACAM herved var blitt tildelt, en offentlig tjenestekontrakt, og denne tildelingen kunne foretas uten anbudskonkurranse, særlig fordi Lerici kommune sammen med de andre kommunene som var aksjonærer, utøvde en felles kontroll over ACAM som svarte til den kontrollen disse kommunene utøvde over sine egne tjenestegrener som omhandlet i Domstolens praksis (jf. i denne retning dom av 13.11.2008, Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, avsnitt 50). Det prejudisielle spørsmålet skal besvares på grunnlag av denne forutsetningen.

33Det skal i denne sammenheng bemerkes at Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992, L 209, s. 1), som anskaffelsesprosedyre i samsvar med de krav som er fastsatt i direktiv 2014/24, herunder overholdelse av prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling, likebehandlingsprinsippet og prinsippet om effektiv konkurranse mellom de økonomiske aktørene, slik disse blant annet fremgår av og er fastsatt i direktivets artikkel 18 nr. 1 og artikkel 67 nr. 4.

42Denne tolkningen støttes av nr. 4 i denne artikkel 72, hvoretter en endring av en kontrakt anses for å være vesentlig dersom endringen innfører betingelser som ville ha gitt mulighet for å gi andre søkere enn de opprinnelig utvalgte adgang, eller for å akseptere et annet tilbud enn det opprinnelig aksepterte, eller som ville ha tiltrukket ytterligere deltakere i anskaffelsesprosedyren, samt av formålet om å åpne de offentlige kontraktene for størst mulig konkurranse, som direktivene på området forfølger, ikke bare til fordel for de økonomiske aktørene, men også for oppdragsgiverne (dom av 27.11.2019, Tedeschi og Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18, EU:C:2019:1023, avsnitt 39).

43En endring av entreprenøren som den i hovedsaken omhandlede kan dermed, i motsetning til hva den østerrikske regjeringen har anført, ikke falle inn under anvendelsesområdet for artikkel 72 i direktiv 2014/24, ettersom den i hovedsaken omhandlede offentlige kontrakten opprinnelig ble tildelt en in house-enhet uten en anskaffelsesprosedyre.

44For det andre skal det bemerkes at artikkel 12 nr. 1–3 i direktiv 2014/24 særlig gjengir de prinsippene som er nevnt i denne dommens avsnitt 33 og 34, idet det der presiseres vilkårene for at in house-tildelinger faller utenfor anvendelsesområdet for dette direktivet.

45Nærmere bestemt fremgår det av artikkel 12 nr. 3 i direktiv 2014/24 at en offentlig kontrakt kan tildeles uten at de anskaffelsesprosedyrene som er fastsatt i dette direktivet anvendes, forutsatt at oppdragsgiveren sammen med andre oppdragsgivere utøver en kontroll over den personen som kontrakten tildeles som tilsvarer den kontrollen de utøver over sine egne tjenestegrener, at mer enn 80 % av aktivitetene til denne personen utføres i forbindelse med gjennomføringen av oppgaver vedkommende har fått betrodd av disse oppdragsgiverne eller av andre juridiske personer som de sistnevnte kontrollerer, og endelig at det ikke foreligger noen direkte privat kapitalandel i kapitalen til den personen som har fått tildelt kontrakten, med unntak av ikke-kontrollerende eller ikke-blokkerende former for private kapitalandeler som kreves i henhold til den aktuelle medlemsstatens lovgivning i samsvar med traktatene, og som ikke utøver avgjørende innflytelse over denne personen.

46Det fremgår videre av siste avsnitt i denne artikkel 12 nr. 3 at felles kontroll som omhandlet i denne bestemmelsen særlig forutsetter at alle oppdragsgiverne er representert i den kontrollerte juridiske personens besluttende organer og i fellesskap kan utøve bestemmende innflytelse på de strategiske målsettingene og vesentlige beslutningene i denne enheten.

47For det første følger det av saksdokumentene for Domstolen at Lerici kommune på tidspunktet for den avgjørelsen som er gjenstand for saken for den foreleggende retten, ikke eide noen kapitalandel i IREN, hvilket selskap for øvrig i vid utstrekning er åpent for private kapitalandeler. For det andre synes kommunen ikke å være representert i selskapets besluttende organer eller å kunne påvirke IRENs strategiske målsettinger og vesentlige beslutninger, eventuelt sammen med de andre kommunene som eide ACAM.

48Det følger av dette at de vilkårene som er fastsatt i artikkel 12 nr. 3 i direktiv 2014/24, som gjør det mulig å fastslå at tildeling av en offentlig kontrakt faller utenfor anvendelsesområdet for de anskaffelsesprosedyrene som er fastsatt i dette direktivet, ikke er oppfylt, noe det likevel tilkommer den foreleggende retten å etterprøve.

49Det fremgår heller ikke av saksdokumentene for Domstolen at IREN hadde slike forbindelser med Lerici kommune at vilkårene i direktivets artikkel 12 nr. 1 eller 2, som gjør det mulig å karakterisere en slik kontrakt som en «in house-transaksjon», er oppfylt.

50Med forbehold for den etterprøvelsen som den foreleggende retten skal foreta, skal IRENs fortsettelse av gjennomføringen av den i hovedsaken omhandlede offentlige kontrakten dermed anses for å være resultatet av en endring av et grunnleggende kontraktsvilkår som gjør det nødvendig å avholde en anskaffelsesprosedyre, slik at direktiv 2014/24 først tillot IREN å fortsette en slik gjennomføring etter å ha blitt utpekt som den som fikk tildelt nevnte kontrakt, etter en anskaffelsesprosedyre i samsvar med kravene i dette direktivet.

51Den omstendighet at ACAM og dermed de kommunene som eide dette selskapet, valgte IREN etter en anskaffelsesprosedyre, endrer ikke denne konklusjonen.

52Det er nemlig tilstrekkelig å fastslå, slik det er fremhevet i denne dommens avsnitt 47, at Lerici kommune på tidspunktet for den avgjørelsen som er gjenstand for saken for den foreleggende retten, ikke eide noen andel, ikke engang indirekte, i IREN.

53I forbindelse med gjennomføringen av den i hovedsaken omhandlede offentlige kontrakten kan IREN følgelig ikke likestilles med et selskap med blandet kapital som både eies av oppdragsgiveren, eventuelt indirekte, og av en enhet som denne myndigheten har valgt etter et gjennomsiktig og åpent anbud som omhandlet i dom av 15. oktober 2009, Acoset (C-196/08, EU:C:2009:628).

54Uten at det er nødvendig å undersøke kjennetegnene ved den anskaffelsesprosedyren der IREN ble valgt ut, kan denne prosedyren dermed under alle omstendigheter ikke i tilfellet med den i hovedsaken omhandlede offentlige kontrakten svare til en anskaffelsesprosedyre i samsvar med de kravene som er fastsatt i direktiv 2014/24, ettersom IREN såvel før sammenslåingen med ACAM som etter at andre kommuner hadde fått andel i selskapets kapital, var en enhet som ikke var knyttet til Lerici kommune.

55Sett hen til det ovennevnte skal det fastslås at direktiv 2014/24 er til hinder for at gjennomføringen av en offentlig kontrakt som har vært gjenstand for en in house-tildeling, fortsettes uten iverksettelse av en anskaffelsesprosedyre, når oppdragsgiveren ikke lenger eier noen, selv indirekte, kapitalandel i den enheten som har fått tildelt kontrakten, og ikke lenger har noen kontroll over denne.

56Det skal videre tilføyes at en slik konklusjon også gjelder i det tilfellet der den i hovedsaken omhandlede offentlige kontrakten, slik foreleggelsesavgjørelsen synes å antyde, skal anses for å ha vært gjenstand for en ny tildeling foretatt av provinsen La Spezia.

12ECLI:EU:C:2022:372

57Det fremgår nemlig av foreleggelsesavgjørelsen at denne provinsen, som har fått kompetanse til å forvalte avfallshåndteringen i de kommunene som hører under dens geografiske område, den 6. august 2018 godkjente ajourføringen av lokalplanen for den integrerte håndteringen av husholdningsavfall i provinsen, for så vidt som ACAM Ambiente ved denne planen ble tildelt avfallshåndteringen for Lerici kommune frem til 2028.

58Selv om det antas at avgjørelsen av 6. august 2018 skal anses for å tildele driften av slik avfallshåndtering til ACAM Ambiente, som er IRENs heleid datterselskap, følger det ikke desto mindre av dette at en slik direkte tildeling heller ikke oppfyller de kravene som er fastsatt i direktiv 2014/24.

59For det første fremgår det nemlig ikke av saksdokumentene for Domstolen at provinsen La Spezia og ACAM Ambiente befinner seg i en av de situasjonene som er oppregnet i dette direktivets artikkel 12. Det skal særlig bemerkes at denne provinsen ikke synes å ha noen kapitalandel i IREN, og dermed i ACAM Ambiente, eller å ha noen kontrollmyndighet over disse enhetene.

60Med forbehold for den foreleggende rettens etterprøvelse følger det av dette at artikkel 12 i direktiv 2014/24 ikke synes å kunne begrunne at provinsen La Spezia uten å iverksette en anskaffelsesprosedyre tildelte ACAM Ambiente en offentlig kontrakt.

61For det andre synes en slik tildeling, sett hen til opplysningene i saksdokumentene for Domstolen, heller ikke å kunne likestilles med tildelingen av en offentlig kontrakt til et selskap med blandet kapital på de vilkårene som er nevnt i denne dommens avsnitt 53. Det er således tilstrekkelig å bemerke, slik det er fremhevet i denne dommens avsnitt 59, at provinsen La Spezia ikke synes å eie noen kapitalandel i IREN, og dermed i ACAM Ambiente.

62Det følger av samtlige ovennevnte betraktninger at direktiv 2014/24 skal tolkes slik at dette direktivet er til hinder for en nasjonal lovgivning eller praksis der gjennomføringen av en offentlig kontrakt, som opprinnelig er blitt tildelt en in house-enhet uten anbud, og som oppdragsgiveren i fellesskap utøvde en kontroll over som tilsvarte den kontrollen vedkommende utøver over sine egne tjenestegrener, automatisk fortsettes av den økonomiske aktøren som har ervervet denne enheten etter en anskaffelsesprosedyre, når oppdragsgiveren ikke har slik kontroll over denne aktøren og ikke eier noen kapitalandel i denne.

Sakskostnader

63Siden behandlingen av saken med hensyn til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe avgjørelse om sakskostnadene. Bortset fra de nevnte partenes utgifter kan de utgiftene som er pådratt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes.

På grunnlag av disse premissene fastslår Domstolen (Fjerde avdeling):

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF skal tolkes slik at dette direktivet er til hinder for en nasjonal lovgivning eller praksis der gjennomføringen av en offentlig kontrakt, som opprinnelig er blitt tildelt en in house-enhet uten anbud, og som oppdragsgiveren i fellesskap utøvde en kontroll over som tilsvarte den kontrollen vedkommende utøver over sine egne tjenestegrener, automatisk fortsettes av den økonomiske aktøren som har ervervet denne enheten etter en anskaffelsesprosedyre, når oppdragsgiveren ikke har slik kontroll over denne aktøren og ikke eier noen kapitalandel i denne.

Underskrifter

14ECLI:EU:C:2022:372