Rettslig kjerne
Dommen klargjør at in house-unntaket i direktiv 2014/24 artikkel 12 er knyttet til at de materielle vilkårene faktisk er oppfylt hos den enheten som utfører kontrakten. Når en kontrakt som opprinnelig ble tildelt uten konkurranse fordi oppdragsgiveren utøvde tilsvarende kontroll over leverandøren, senere faktisk utføres av en annen økonomisk aktør som oppdragsgiveren verken kontrollerer eller eier andel i, kan videreføringen ikke skje automatisk. En slik utskiftning av leverandør utgjør etter dommens premisser en grunnleggende endring som krever anskaffelsesprosedyre. Artikkel 72 om kontraktsendringer kunne ikke brukes til å legitimere leverandørskiftet i denne saken, fordi den opprinnelige kontrakten ikke var tildelt etter en anskaffelsesprosedyre etter direktivet, men ved in house-unntaket. Dommen understreker også at en åpen og gjennomsiktig prosedyre for å velge fusjonspartner eller investor på selskapsnivå ikke er det samme som en anskaffelsesprosedyre for den aktuelle offentlige kontrakten.
Faktum
Lerici kommune tildelte i 2005 driften av kommunens integrerte avfallshåndtering til ACAM som en uttrykkelig in house-tildeling frem til 31. desember 2028. Den operative utførelsen ble lagt til datterselskapet ACAM Ambiente. ACAM var da fullt ut eid av flere kommuner, herunder Lerici, og den foreleggende retten la til grunn at kommunene utøvde felles kontroll tilsvarende kontroll over egne tjenestegrener. Etter økonomiske problemer og en omstruktureringsplan valgte ACAM, etter en anbudskonkurranse om fusjonspartner, å slå seg sammen med IREN SpA, et offentlig kontrollert og børsnotert selskap. Kommunene som eide ACAM avhendet sine aksjer til IREN og fikk aksjer i IREN ved kapitalforhøyelse. Lerici motsatte seg fusjonen, men aksepterte senere kun avhendelsen av egne ACAM-aksjer og avhendet dem i 2018. Samme år godkjente Provincia di La Spezia en plan som la til grunn at ACAM Ambiente fortsatt skulle levere avfallstjenesten i Lerici til 2028.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at den opprinnelige tildelingen i 2005 måtte behandles som en lovlig in house-tildeling, slik den foreleggende retten hadde lagt til grunn. Deretter vurderte den om videreføringen av kontrakten etter fusjonen kunne skje uten ny konkurranse. Domstolen fremhevet at direktiv 2014/24 bygger på prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og effektiv konkurranse, og at artikkel 12 oppstiller uttømmende vilkår for når en kontrakt kan falle utenfor direktivets prosedyreregler som in house-transaksjon.
Etter artikkel 12 nr. 3 forutsetter felles kontroll blant annet at de deltagende oppdragsgiverne er representert i den kontrollerte enhetens besluttende organer og i fellesskap kan utøve bestemmende innflytelse over strategiske mål og vesentlige beslutninger. Ut fra saksopplysningene syntes Lerici kommune på det relevante tidspunktet ikke å eie noen kapitalandel i IREN, og heller ikke å være representert i eller kunne påvirke IRENs styrende organer. Dermed var vilkårene for felles kontroll ikke oppfylt. Domstolen fant heller ikke holdepunkter for at vilkårene i artikkel 12 nr. 1 eller 2 kunne være oppfylt.
Domstolen uttalte at når den opprinnelige in house-enheten erstattes i kontraktsgjennomføringen av en aktør som oppdragsgiveren ikke kontrollerer, må dette anses som en endring av et grunnleggende kontraktsvilkår. Slik videreføring krever derfor en anskaffelsesprosedyre i samsvar med direktivet. Artikkel 72 kunne ikke føre til et annet resultat. Domstolen viste til at bestemmelsen om entreprenørskifte ved universell eller delvis etterfølgelse må leses i lys av direktivets formål og system, og at den ikke kan anvendes slik at en kontrakt som opprinnelig ble tildelt uten anskaffelsesprosedyre ved in house-unntaket, senere kan overføres til en ekstern aktør uten konkurranse.
Det forhold at IREN var valgt etter en åpen selskapsrettslig konkurranse om fusjon eller investering, endret ikke dette. En slik prosedyre var ikke det samme som en anskaffelsesprosedyre for den konkrete offentlige kontrakten. Domstolen presiserte også at resultatet var det samme dersom man så provinsens vedtak i 2018 som en ny direkte tildeling til ACAM Ambiente, siden heller ikke provinsen syntes å ha kontroll eller kapitalandel som kunne oppfylle artikkel 12.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 2014/24 er til hinder for nasjonal lovgivning eller praksis som innebærer at en offentlig kontrakt, opprinnelig tildelt en in house-enhet uten anbud, automatisk fortsetter hos den økonomiske aktøren som senere har ervervet denne enheten etter en selskapsmessig transaksjon. Dette gjelder når oppdragsgiveren ikke lenger utøver tilsvarende kontroll over den nye aktøren og heller ikke eier kapitalandel i denne. En forutgående konkurranse om fusjonspartner eller investor kan ikke erstatte en anskaffelsesprosedyre for kontrakten.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for oppdragsgivere som bruker in house-unntaket og senere gjennomfører omorganiseringer, fusjoner eller eierskifter i selskapsstrukturen. Den viser at in house-status ikke kan tas for gitt gjennom hele kontraktsperioden dersom kontroll- og eierforhold endres. Dersom den faktiske utføreren etter omorganiseringen ikke lenger oppfyller vilkårene i artikkel 12, kan kontrakten som utgangspunkt ikke videreføres uten konkurranse. Dommen trekker også en tydelig grense mellom selskapsrettslige konkurranser om kapital, fusjon eller oppkjøp og anskaffelsesrettslige prosedyrer om offentlige kontrakter. For offentlige anskaffelser betyr dette at restruktureringer må vurderes opp mot både in house-reglene og reglene om vesentlige kontraktsendringer.