Rettslig kjerne
Avgjørelsens kjerne er avgrensningen av direktiv 2004/17s anvendelsesområde. At en enhet utøver aktivitet etter artikkel 7 om tilgjengeliggjøring av lufthavner, er ikke i seg selv nok til at enhver disposisjon over lufthavnområder blir en kontrakt omfattet av direktivet. Domstolen la til grunn at den omtvistede tildelingen av et lufthavnområde til en ground handling-operatør ikke kunne klassifiseres som en tjenestekontrakt, fordi lufthavnforvalteren ikke anskaffet en tjeneste mot vederlag. Domstolen fant det heller ikke nødvendig å avgjøre om ordningen kunne være en tjenestekonsesjon, siden slike konsesjoner i alle tilfeller er unntatt etter artikkel 18 når de gjelder aktivitetene i artikkel 3–7. Reguleringen måtte derfor i stedet søkes i direktiv 96/67. Etter artikkel 16 nr. 2 i dette direktivet skal disponibel ground handling-plass fordeles etter relevante, objektive, gjennomsiktige og ikke-diskriminerende kriterier, for å sikre reell og lojal konkurranse. Dommen etablerer dermed at arealtildeling i lufthavnkontekst ikke automatisk utløser anskaffelsesplikt etter forsyningsdirektivet.
Faktum
Tvisten oppsto etter at SEA, som forvalter Milano Malpensa lufthavn, stilte en hangar på om lag 1 000 m² til disposisjon for Beta-Trans for bruk i ground handling-virksomhet. Malpensa Logistica Europa, som selv hadde konsesjon på lufthavnområder for ground handling-aktiviteter i samme lufthavn, angrep beslutningen og anførte at tildelingen var ulovlig fordi den skjedde uten forutgående anbudskonkurranse. Selskapet viste blant annet til at det selv hadde utilstrekkelig plass til vedlikeholdsaktiviteter og befant seg i en tilsvarende situasjon som Beta-Trans når det gjaldt behov for nye arealer. SEA og Beta-Trans opplyste at arealet bare var stilt midlertidig til disposisjon for å gjøre det mulig for Beta-Trans som ny operatør å starte virksomhet mens arbeider på andre arealer, som var tildelt etter en åpen konkurranse, pågikk. Den italienske domstolen var i tvil om forholdet mellom nasjonale regler som gjennomførte direktiv 2004/17 og direktiv 96/67.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 7 i direktiv 2004/17 omfatter aktivitet knyttet til utnyttelse av et geografisk område med henblikk på å tilgjengeliggjøre lufthavner for lufttransportvirksomheter. Dette var likevel ikke tilstrekkelig til å konstatere at den omtvistede arealtildelingen i seg selv var underlagt direktivet. Det avgjørende var om den konkrete kontrakten falt innenfor direktivets kontraktstyper.
Domstolen konstaterte først at den aktuelle ordningen, slik den var beskrevet av den foreleggende retten, ikke kunne anses som en tjenestekontrakt. Begrunnelsen var at lufthavnforvalteren ikke kjøpte en tjeneste fra ground handling-leverandøren mot vederlag. Det forelå derfor ikke en gjensidig bebyrdende avtale av den typen direktivet regulerer.
Deretter uttalte Domstolen at det ikke var nødvendig å ta stilling til om ordningen eventuelt kunne klassifiseres som en tjenestekonsesjon. Etter artikkel 18 i direktiv 2004/17 faller tjenestekonsesjoner som tildeles av oppdragsgivere som utøver aktivitet som nevnt i artikkel 3 til 7, utenfor direktivets anvendelsesområde når konsesjonen inngås med henblikk på utøvelsen av denne aktiviteten. Selv om tildelingen skulle ha karakter av konsesjon, ville direktivet dermed uansett ikke komme til anvendelse.
På dette grunnlaget fant Domstolen at det ikke fremgikk at den omtvistede tildelingen var omfattet av direktiv 2004/17. I stedet pekte den på at lufthavnforvalteren var underlagt direktiv 96/67. Særlig artikkel 16 nr. 2 regulerer fordeling av disponibel ground handling-plass i lufthavnen. Etter denne bestemmelsen skal plassen fordeles etter regler og kriterier som er relevante, objektive, gjennomsiktige og ikke-diskriminerende, i den utstrekning det er nødvendig for at leverandører og egenhandlere skal kunne utøve sine rettigheter og for å sikre reell og lojal konkurranse.
Domstolen presiserte samtidig at direktiv 96/67 ikke pålegger lufthavnforvalteren å gjennomføre en forutgående anbudskonkurranse ved slike arealtildelinger. Kontrollspørsmålet for den nasjonale domstolen var derfor ikke om det var gjennomført en konkurranse, men om kriteriene og prosessen faktisk oppfylte kravene i artikkel 16 nr. 2.
Konklusjon
EU-domstolen besvarte spørsmålet med at artikkel 7 i direktiv 2004/17 ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som ikke krever forutgående offentlig anbudskonkurranse ved tildeling, også midlertidig, av lufthavnområder til ground handling-ytelser, når tildelingen ikke innebærer at lufthavnforvalteren betaler vederlag for en tjeneste. Slike arealtildelinger er i stedet underlagt direktiv 96/67, særlig kravet om relevant, objektiv, gjennomsiktig og ikke-diskriminerende fordeling av tilgjengelig ground handling-plass.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen mellom anskaffelsesregelverket i forsyningssektorene og sektorregler som regulerer adgang til markedet. For lufthavnforvaltere og andre oppdragsgivere i særlige sektorer viser avgjørelsen at ikke enhver tildeling av areal eller tilgang til infrastruktur er en offentlig kontrakt som må kunngjøres og konkurranseutsettes etter anskaffelsesdirektivene. Det må først vurderes om det faktisk foreligger en tjenestekontrakt eller annen kontraktstype innenfor direktivets anvendelsesområde. Samtidig understreker dommen at fravær av anskaffelsesplikt ikke innebærer full handlefrihet: fordeling av knapp kapasitet må fortsatt skje etter objektive, gjennomsiktige og ikke-diskriminerende kriterier der sektorregelverket oppstiller slike krav.