Rettslig kjerne
EU-domstolen fastslår at artikkel 28 nr. 2 i direktiv 2014/24 bygger på et utgangspunkt om identitet mellom den prekvalifiserte økonomiske aktøren og den som avgir tilbud. Dette utgangspunktet må imidlertid anvendes i lys av likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, ikke som et absolutt forbud mot enhver endring i søkerens situasjon. Domstolen skiller mellom reduksjon og styrking av en prekvalifisert aktørs kapasitet. En vesentlig reduksjon kan undergrave selve prekvalifiseringen og dermed prosedyren. En styrking av kapasiteten er derimot ikke i seg selv uforenlig med oppdragsgivers interesser eller med direktivet. Når en prekvalifisert søker avgir tilbud etter å ha påtatt seg å overta en annen prekvalifisert søker, er det avgjørende om deltakelsen fortsatt skjer innenfor rammene av likebehandling og sunn konkurranse. Sentralt er om transaksjonen medfører en konkurransefordel som kan fordreie konkurransen, eller om den svekker de øvrige tilbudsgivernes stilling. Dersom dette ikke er tilfellet, er artikkel 28 nr. 2 ikke til hinder for tilbudet.
Faktum
Infratel kunngjorde i 2016 en begrenset anbudskonkurranse om oppføring, vedlikehold og drift av statseide ultrabredbåndsnett i flere italienske regioner. Prosedyren bestod av søknad om deltakelse, prekvalifisering og senere tilbudsinnlevering. Blant søkerne var Telecom Italia, Metroweb Sviluppo og Enel OpEn Fiber. Metroweb Sviluppo ble prekvalifisert, men leverte til slutt ikke tilbud. Mellom prekvalifiseringen og tilbudsfristen inngikk holdingselskapene til OpEn Fiber og Metroweb-gruppen en bindende rammeavtale om at OpEn Fiber skulle overta Metroweb-konsernet ved fusjon. Selve fusjonen ble først gjennomført senere, og Kommisjonen motsatte seg den ikke etter fusjonskontrollforordningen. OpEn Fiber leverte tilbud og ble rangert som nummer én i alle de fem delkontraktene. Telecom Italia anfektet tildelingene og gjorde gjeldende at identitetskravet i begrenset anbudskonkurranse var brutt.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om den prejudisielle foreleggelsen kunne realitetsbehandles, og avviste innsigelsene om manglende relevans og hypotetisk karakter. Deretter tolket den artikkel 28 nr. 2 første punktum i direktiv 2014/24. Bestemmelsen fastsetter at bare økonomiske aktører som er invitert etter vurdering av de innsendte opplysningene, kan avgi tilbud. Etter ordlyden følger det som utgangspunkt at den som avgir tilbud, skal være den samme som ble prekvalifisert.
Domstolen understreket samtidig at bestemmelsen ikke regulerer alle endringer i en prekvalifisert søkers økonomiske og tekniske kapasitet underveis i prosedyren. Derfor måtte bestemmelsen tolkes i lys av de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Med henvisning til MT Højgaard og Züblin slo Domstolen fast at artikkel 28 nr. 2 forutsetter juridisk og materiell identitet, men at tidligere praksis også viser at endringer ikke alltid er diskvalifiserende dersom visse vilkår er oppfylt.
I den foreliggende saken var den juridiske identiteten til OpEn Fiber bevart. Derimot forelå det ikke full materiell identitet, fordi OpEn Fiber før tilbudsfristen hadde inngått en bindende avtale om å overta Metroweb Sviluppo og dermed med rimelighet kunne regne med denne aktørens kapasitet i sin fremtidige virksomhet, selv om fusjonen formelt først ble gjennomført senere. Spørsmålet ble derfor om denne manglende materielle identiteten likevel kunne aksepteres.
Domstolen la avgjørende vekt på forskjellen mellom redusert og økt kapasitet. Dersom en søker mister kapasitet etter prekvalifiseringen, kan det innebære en omgåelse av utvelgelsen, fordi aktøren kanskje ikke ville blitt prekvalifisert i sin nye form. En styrking av kapasiteten etter prekvalifisering strider derimot ikke i seg selv mot oppdragsgivers interesser. Det avgjørende er om styrkingen gir den aktuelle søkeren en konkurransefordel som kan fordreie konkurransen til skade for de øvrige tilbyderne.
Domstolen pekte på at den nasjonale retten hadde opplyst at det ikke var mulig å fastslå at fusjonsavtalen hadde til formål å etablere et konkurransebegrensende kartell. Videre skulle den nasjonale retten vurdere om avtalen faktisk hadde forbedret OpEn Fibers tilbud sammenlignet med andre tilbydere på en måte som undergravde likebehandling. På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at artikkel 28 nr. 2 ikke er til hinder for at en prekvalifisert søker avgir tilbud under slike omstendigheter, forutsatt at alle relevante vilkår fortsatt er oppfylt og konkurransen ikke fordreies.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 28 nr. 2 første punktum i direktiv 2014/24 ikke oppstiller et absolutt krav om full materiell identitet gjennom hele prosedyren. Bestemmelsen er ikke til hinder for at en prekvalifisert søker i en begrenset anbudskonkurranse avgir tilbud etter å ha forpliktet seg til å overta en annen prekvalifisert søker ved fusjon, selv om fusjonen først gjennomføres senere. Dette gjelder når situasjonen ikke innebærer brudd på likebehandling og gjennomsiktighet, særlig ved at konkurransen ikke fordreies eller de øvrige tilbydere stilles dårligere.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for begrensede anbudskonkurranser der det skjer selskapsrettslige endringer mellom prekvalifisering og tilbud. Den viser at identitetskravet ikke er absolutt, men må vurderes opp mot likebehandling, gjennomsiktighet og konkurransehensyn. For oppdragsgivere innebærer dette at endringer i en prekvalifisert leverandørs struktur eller kapasitet ikke automatisk medfører avvisning. Samtidig må det vurderes konkret om endringen undergraver prekvalifiseringen eller gir en utilbørlig konkurransefordel. For leverandører illustrerer dommen at fusjoner og oppkjøp underveis i prosedyren kan være forenlige med regelverket, men bare dersom deltakelsen fortsatt skjer på vilkår som ikke svekker konkurransen eller de øvrige deltakernes stilling.