Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er todelt. For det første presiserer dommen rekkevidden av direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 1 og 3 om effektive klageordninger i anskaffelser. En nasjonal prosessregel kan ikke brukes slik at en klage fra en tilbyder med interesse i kontrakten automatisk avskjæres fra realitetsbehandling bare fordi den valgte tilbyderen har reist et «ekskluderende» motkrav om at klageren selv skulle vært avvist. Når begge anførsler gjelder om tilbyderne lovlig kunne delta, må klageadgangen være reell og effektiv. For det andre fastslår dommen at artikkel 267 TEUV verner den enkelte nasjonale domstolens adgang og, der vilkårene er oppfylt, plikt til å forelegge spørsmål om EU-rettens tolkning eller gyldighet. En intern nasjonal regel som pålegger en avdeling i en sisteinstansdomstol først å forelegge spørsmålet for domstolens plenum, og dermed hindrer direkte foreleggelse til EU-domstolen eller umiddelbar gjennomføring av klar EU-rett, er uforenlig med EU-rettens forrang og virkning.
Faktum
Airgest, som drev den sivile lufthavnen Trapani Birgi i Italia, kunngjorde en konkurranse om rengjøring og vedlikehold av grønne områder for tre år. Kontrakten hadde en verdi på 1 995 496,35 euro ekskl. merverdiavgift og skulle tildeles etter kriteriet økonomisk mest fordelaktige tilbud. Kontrakten ble tildelt en midlertidig foretakssammenslutning mellom GSA og Zenith Services Group. PFE, som ble nummer to, anla søksmål for å få tildelingsbeslutningen annullert og kontrakten tildelt seg. GSA inngav et særskilt søksmål og anførte at PFE skulle vært utelukket fra konkurransen og derfor manglet søksmålsinteresse. Førsteinstansen ga begge parter medhold i sine respektive anførsler. Oppdragsgiver utelukket deretter de to saksøkende samt øvrige tilbydere på grunn av avvik mellom konkurransedokumentene og tilbudene, og igangsatte en ny konkurranse med forhandling. PFE anket, mens GSA gjorde gjeldende at det særskilte avvisningssøksmålet etter nasjonal rettspraksis skulle behandles først og stenge for realitetsbehandling av PFEs hovedsøksmål.
Domstolens vurdering
Når det gjelder klagesystemet etter direktiv 89/665, tok EU-domstolen utgangspunkt i at medlemsstatene må sikre effektive og raske klagemuligheter mot beslutninger i anskaffelsesprosesser, og at adgang til klage minst skal foreligge for personer som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller kan lide skade ved en påstått overtredelse. Domstolen bygget videre på Fastweb-dommen og avviste at denne bare skulle gjelde der det opprinnelig var to tilbydere. Det avgjørende var ikke det formelle antallet deltakere, men at tvisten faktisk gjaldt to tilbydere som hver anfører at den andre skulle vært avvist, og at ingen andre tilbydere hadde angrepet utelukkelsene. I en slik situasjon kan ikke nasjonal prosessrett brukes til å gi den valgte tilbyderens særskilte avvisningssøksmål automatisk prioritet slik at den forbigåtte tilbyderens klage avvises uten realitetsbehandling. En slik løsning undergraver effektiviteten i klagevernet etter direktiv 89/665.
For det andre vurderte Domstolen artikkel 267 TEUV. Den fremhevet at enhver nasjonal domstol som skal anvende EU-retten, kan forelegge spørsmål om tolkning eller gyldighet for EU-domstolen, og at en domstol som treffer avgjørelse i siste instans har foreleggelsesplikt etter vilkårene i artikkel 267 tredje ledd. Denne adgangen eller plikten kan ikke begrenses av nasjonale lovregler eller rettspraksis. En ordning hvor en avdeling i en sisteinstansdomstol må henvise et EU-rettslig tolkningsspørsmål til domstolens plenum før foreleggelse til EU-domstolen, er derfor uforenlig med artikkel 267 dersom ordningen hindrer direkte foreleggelse.
Domstolen understreket videre at når EU-domstolen allerede har besvart tolkningsspørsmålet, eller praksis gir et entydig svar, skal den nasjonale domstolen selv gjøre det som er nødvendig for å gjennomføre denne tolkningen. Den må om nødvendig unnlate å anvende motstridende nasjonale regler eller nasjonal rettspraksis, uten å avvente forutgående endring gjennom lovgivning eller intern domstolsbehandling. Her knyttet Domstolen an til prinsippene fra blant annet Simmenthal og Elchinov om EU-rettens forrang og fulle virkning.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 1 og 3 er til hinder for nasjonale prosessregler som medfører at en tilbyders klage om avvisning av konkurrenten avskjæres fra realitetsbehandling fordi konkurrentens særskilte avvisningssøksmål behandles først. Domstolen slo også fast at artikkel 267 TEUV er til hinder for nasjonale regler som hindrer en avdeling i en sisteinstansdomstol i å forelegge EU-rettsspørsmål direkte for EU-domstolen. Når EU-retten allerede er avklart, skal den nasjonale domstolen selv sikre gjennomføring av denne tolkningen.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for anskaffelsesrettens klageregime. Den viser at nasjonale regler om prosessrekkefølge ikke kan svekke den effektive prøvingen av påstander om at tilbud eller tilbydere skulle vært avvist. I saker med gjensidige avvisningsinnsigelser må domstolene foreta en reell vurdering innenfor rammen av direktiv 89/665. Dommen er også viktig prosessuelt: nasjonale domstoler som anvender anskaffelsesrett, særlig sisteinstansdomstoler, kan ikke bindes av intern høyesterettspraksis på en måte som hindrer foreleggelse eller gjennomføring av EU-rettslig avklaring. For norske brukere av rettskilder er dommen særlig relevant som uttrykk for kravene til effektivt klagevern, EU-rettens forrang og domstolenes plikt til å sikre full virkning av anskaffelsesregelverket.