Rettslig kjerne
EU-domstolen avklarer skillet mellom to tildelingsspor i forordning nr. 1370/2007 for offentlig persontransport: direkte tildeling til intern operatør etter artikkel 5 nr. 2 og konkurransebasert tildeling etter artikkel 5 nr. 3. Vilkårene i artikkel 5 nr. 2 tredje ledd bokstav c) – herunder toårsfristen, kravet om endelig beslutning om konkurranseutsetting og kravet om at operatøren ikke har inngått andre direkte tildelte kontrakter – er etter dommen bare vilkår for gyldigheten av ordningen med kontrakt uten forutgående kunngjøring. De fungerer ikke som kvalifikasjons- eller avvisningsregler i en anbudskonkurranse etter artikkel 5 nr. 3. Når en kompetent myndighet velger konkurranse, skal prosedyren etter ordlyden i artikkel 5 nr. 3 være åpen for alle operatører. Deltakelse fra en intern operatør kan derfor ikke avskjæres med henvisning til artikkel 5 nr. 2 tredje ledd bokstav c). Samtidig understreker domstolen at konkurransen fortsatt må være rettferdig og gjennomføres i samsvar med prinsippene om gjennomsiktighet og ikke-diskriminering.
Faktum
ATD kunngjorde i mai 2021 en åpen konkurranse om retten til å levere offentlige busstransporttjenester på regionale rutenett, herunder delkontrakten Ventspils. Selskapet Latvijas Sabiedriskais Autobuss leverte tilbud. Kontrakten ble i desember 2022 tildelt Ventspils reiss PSIA (VR), et selskap heleid av Ventspils kommune. VR hadde siden 2012 hatt en kontrakt om offentlig trafikktjeneste med kommunen som intern operatør, inngått uten forutgående kunngjøring. Kommunen besluttet i 2019 å forkorte denne kontraktens opprinnelige løpetid og å konkurranseutsette tjenesten, men kontrakten ble senere forlenget to ganger som hastetiltak etter artikkel 5 nr. 5 på grunn av forsinkelser i kommunens egne konkurranser. Tilbyderen som ikke fikk kontrakten, anførte at VR derfor ikke lovlig kunne delta i ATDs konkurranse etter vilkårene i artikkel 5 nr. 2 tredje ledd bokstav c).
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i systematikken i forordning nr. 1370/2007. Den fremhevet at forordningen inneholder særregler for offentlig persontransport som delvis avviker fra de generelle anskaffelsesreglene, og at spørsmålene bare var relevante dersom kontrakten i hovedsaken faktisk var en tjenestekonsesjonskontrakt. Dette måtte den nasjonale domstolen selv kontrollere.
Deretter analyserte domstolen ordlyden i artikkel 5. Etter artikkel 5 nr. 2 kan kompetente lokale myndigheter, dersom nasjonal rett tillater det, enten utføre transporten selv eller inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring med en intern operatør. Bestemmelsene i tredje ledd bokstav b) og c) knytter seg uttrykkelig til denne modellen. Bokstav b) oppstiller et geografisk begrensningskrav, mens bokstav c) gjør et avgrenset unntak fra forbudet mot å delta i konkurranser utenfor området, dersom nærmere vilkår er oppfylt.
Artikkel 5 nr. 3 regulerer derimot en annen situasjon: når en kompetent myndighet inngår kontrakt med andre tredjeparter enn interne operatører, skal kontrakten inngås på grunnlag av en anbudsprosedyre. Domstolen la vekt på at denne prosedyren etter ordlyden skal være åpen for alle operatører, rettferdig og i samsvar med prinsippene om gjennomsiktighet og ikke-diskriminering. Bestemmelsen viser ikke til vilkårene i artikkel 5 nr. 2 tredje ledd bokstav c), og inneholder heller ingen tilsvarende begrensning av hvem som kan delta.
På denne bakgrunn konkluderte domstolen med at vilkårene i artikkel 5 nr. 2 tredje ledd bokstav c) bare gjelder gyldigheten av direkte tildeling til en intern operatør. Dersom disse vilkårene ikke er oppfylt, kan dette påvirke gyldigheten av den kontrakten som er inngått uten forutgående kunngjøring, men ikke gyldigheten av operatørens deltakelse i en konkurranse etter artikkel 5 nr. 3.
Denne tolkningen ble støttet av sammenhengen i regelverket, særlig betraktning 18, som viser at reglene om intern operatør og geografisk begrensning skal sette rammer for egenregi og direkte tildeling. Domstolen viste også til formålet om å fremme konkurranse og sikre bred deltakelse i anbud. Samtidig presiserte den at oppdragsgivere fortsatt må sikre at konkurransen faktisk er rettferdig, transparent og ikke-diskriminerende, og treffe nødvendige forholdsmessige tiltak i den forbindelse. Siden det første spørsmålet ble besvart benektende, fant domstolen det unødvendig å besvare spørsmålene om kontrolltidspunkt og om en forlengelse av en eksisterende direkte tildelt kontrakt utgjør en ny slik kontrakt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 5 nr. 2 tredje ledd bokstav c) i forordning nr. 1370/2007 ikke pålegger oppdragsgiver å kontrollere disse vilkårene når en intern operatør deltar i en anbudskonkurranse etter artikkel 5 nr. 3. Bestemmelsen regulerer bare vilkårene for og gyldigheten av direkte tildeling uten forutgående kunngjøring. En eventuell mangel ved oppfyllelsen av disse vilkårene kan derfor få betydning for den direkte tildelte kontrakten, men ikke for den interne operatørens adgang til å delta i konkurransen. De øvrige prejudisielle spørsmålene ble ikke besvart.
Praktisk betydning
Dommen klargjør at reglene om interne operatører i forordning nr. 1370/2007 ikke uten videre fungerer som avvisningsgrunn i konkurranser om tjenestekonsesjoner for offentlig persontransport. For oppdragsgivere betyr dette at en intern operatørs tidligere direkte tildelte kontrakt ikke kan brukes til å nekte deltakelse i en konkurranse med hjemmel i artikkel 5 nr. 2 tredje ledd bokstav c). Vurderingen må i stedet forankres i reglene som gjelder den konkrete konkurransen og i kravene til rettferdighet, gjennomsiktighet og ikke-diskriminering etter artikkel 5 nr. 3. Dommen tydeliggjør også at eventuelle innsigelser mot direkte tildeling eller senere forlengelser av slike kontrakter i utgangspunktet må rettes mot gyldigheten av disse disposisjonene, ikke mot deltakelsen i en separat konkurranse.