Rettslig kjerne
Dommen klargjør at artikkel 43 i direktiv 2014/23 uttømmende harmoniserer adgangen til å endre en konsesjon i løpetiden uten ny konsesjonstildelingsprosedyre. Dersom en planlagt endring ikke faller inn under tilfellene i artikkel 43 nr. 1 eller 2, krever artikkel 43 nr. 5 ny prosedyre. Konsesjonshaverens eget kontraktsmislighold kan ikke i seg selv anses som en «uforutsett omstendighet» etter artikkel 43 nr. 1 bokstav c), fordi bestemmelsen gjelder eksterne omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Domstolen presiserte videre at endringer i aksjonærsammensetningen hos konsesjonshaveren som sådan ikke innebærer utskifting av konsesjonshaver etter artikkel 43 nr. 1 bokstav d). Når endring skjer uten ny prosedyre, følger det av prinsippet om god forvaltningsskikk og gjennomsiktighetskravet i artikkel 3 at oppdragsgiver må angi hvorfor vilkårene for å unnlate ny konkurranse er oppfylt. Hvis endringen derimot utløser ny prosedyre, må oppdragsgiver også vurdere søkernes pålitelighet etter artikkel 38.
Faktum
Den italienske motorvegkonsesjonen til Autostrade per l'Italia SpA (ASPI) bygger på en avtale fra 2007 med utløp 31. desember 2038. Etter at Morandi-broen i Genova kollapset 14. august 2018, innledet italienske myndigheter en prosedyre mot ASPI om alvorlig mislighold av vedlikeholds- og bevaringsforpliktelser. Senere fulgte forhandlinger om et forlik. I juli 2020 foreslo ASPI blant annet økonomisk kompensasjon på 3,4 milliarder euro, skjerpede sikkerhetsforpliktelser og eierskapsendringer der kontrollen over ASPI skulle overføres til et holdingselskap dominert av Cassa Depositi e Prestiti Equity. Forliket ble inngått 14. oktober 2021 og godkjent av italienske myndigheter. Prosedyren om alvorlig mislighold ble avsluttet uten formell fastslåelse av mislighold. Forbrukerorganisasjonen Adusbef reiste sak for å få annullert godkjenningsvedtakene, og den nasjonale domstolen stilte spørsmål om endringene var forenlige med direktiv 2014/23.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 43 regulerer endringer av konsesjoner i løpetiden, og viste til at denne bestemmelsen uttømmende angir både når endringer kan foretas uten ny tildelingsprosedyre, og når ny prosedyre er nødvendig. Det følger derfor av artikkel 43 nr. 5 at alle andre endringer enn dem som omfattes av nr. 1 og 2, krever ny konsesjonstildelingsprosedyre.
Domstolen understreket at vurderingen av de konkrete faktiske forholdene og av om de enkelte endringene i forliket falt inn under artikkel 43 nr. 1 eller 2, tilkommer den nasjonale domstolen. Den ga likevel tolkningsmomenter for flere av alternativene i artikkel 43.
For artikkel 43 nr. 1 bokstav c) slo Domstolen fast at konsesjonshaverens mislighold av kontrakten ikke i seg selv kan være en «omstendighet som ikke kunne forutses av en aktsom oppdragsgiver». Bestemmelsen tar sikte på eksterne, uforutsette forhold, ikke forhold som springer ut av konsesjonshaverens manglende oppfyllelse. Et påstått eller fastslått alvorlig mislighold kan derfor ikke alene begrunne kontraktsendring uten konkurranse etter denne hjemmelen.
For artikkel 43 nr. 1 bokstav d) uttalte Domstolen at endringer i sammensetningen av konsesjonshaverens aksjonærer som sådan ikke er det samme som at en ny konsesjonshaver erstatter den opprinnelige. En overdragelse av selskapskapital innebærer normalt bare endringer i eierskap eller kontroll, ikke en utskifting av kontraktspart. Slik endring utløser derfor ikke i seg selv ny prosedyre etter artikkel 43 nr. 5.
For artikkel 43 nr. 1 bokstav e), jf. nr. 4, presiserte Domstolen at det er den nasjonale domstolen som må vurdere om endringene er vesentlige. Den påpekte samtidig at nye forpliktelser for konsesjonshaveren, som økonomisk kompensasjon og skjerpede sikkerhetsstandarder, ikke faller inn under formodningen i artikkel 43 nr. 4 bokstav b) om endring av den økonomiske balansen til konsesjonshaverens fordel.
Når det gjelder formelle krav, skilte Domstolen mellom endringer som krever ny prosedyre og endringer som ikke gjør det. Kreves ny prosedyre, må de formelle reglene i direktivets avdeling II følges. Kreves det ikke ny prosedyre, gjelder ikke disse reglene fullt ut, men artikkel 43 nr. 1 annet ledd pålegger kunngjøring for endringer etter bokstav b) og c), og denne kunngjøringen skjer etter at endringen er foretatt. Uavhengig av dette følger det av prinsippet om god forvaltningsskikk og artikkel 3 om gjennomsiktighet at oppdragsgiver må begrunne hvorfor ny konkurranse ikke er nødvendig.
Om artikkel 38 uttalte Domstolen at dersom endringen krever ny tildelingsprosedyre, må oppdragsgiver undersøke søkernes pålitelighet etter denne bestemmelsen. Det tredje prejudisielle spørsmålet om artikkel 44 ble avvist fordi det ikke var nødvendig for avgjørelsen i hovedsaken.
Konklusjon
Domstolen kom til at artikkel 43 i direktiv 2014/23, sammenholdt med prinsippet om god forvaltningsskikk, ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som åpner for å endre en konsesjon i løpetiden uten ny konkurranse, så lenge endringen faktisk omfattes av artikkel 43 nr. 1 eller 2 og oppdragsgiver begrunner dette. Domstolen slo samtidig fast at konsesjonshaverens eget mislighold ikke i seg selv er en uforutsett omstendighet etter artikkel 43 nr. 1 bokstav c). Dersom endringen krever ny prosedyre, må oppdragsgiver også foreta vurdering av pålitelighet etter artikkel 38. Spørsmålet om oppsigelse etter artikkel 44 ble avvist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for oppdragsgivere og oppdragsgivende enheter som forvalter løpende konsesjoner, særlig langvarige infrastrukturkonsesjoner. Den tydeliggjør at adgangen til å endre konsesjonen uten ny konkurranse er snevert og uttømmende regulert i artikkel 43, og at det ikke er tilstrekkelig å vise til krise, forlik eller styringsmessige hensyn. Beslutningen om å unnlate ny konkurranse må dessuten begrunnes slik at berørte aktører kan etterprøve lovligheten. Dommen har også praktisk betydning ved eierskapsendringer: endret aksjonærsammensetning er ikke automatisk det samme som utskifting av konsesjonshaver. Samtidig understreker dommen at dersom endringen reelt sett krever ny prosedyre, må de ordinære kravene til kvalifikasjon og vurdering av pålitelighet anvendes.