Rettslig kjerne
Dommens rettslige kjerne er at den fakultative avvisningsgrunnen i direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 bokstav g) må anvendes i samsvar med forholdsmessighetsprinsippet i artikkel 18 nr. 1 og bygge på en konkret vurdering av den enkelte økonomiske aktørs egen adferd. Når en kontrakt er tildelt en sammenslutning av økonomiske aktører, kan ikke alle medlemmene automatisk oppføres på en liste over upålitelige leverandører bare fordi kontrakten er hevet som følge av vesentlige eller vedvarende mangler. Selv om nasjonal rett kan bygge på en formodning om ansvar for medlemmer som er juridisk ansvarlige for kontraktsoppfyllelsen, må denne formodningen kunne avkreftes. Hvert medlem må få anledning til å godtgjøre at det ikke forårsaket manglene, og at det ikke med rimelighet kunne kreves mer av vedkommende for å avhjelpe dem. I tillegg følger det av direktiv 89/665 at oppføring på en slik liste er en beslutning som må kunne prøves effektivt ved domstol.
Faktum
Vilnius by kunngjorde i 2016 en bygge- og anleggskontrakt om oppføring av et flerbrukshelsetun. Kontrakten ble i 2017 tildelt en sammenslutning bestående av blant annet Active Construction Management, HSC Baltic, Mitnija og Montuotojas. Active Construction Management var ledende partner og hadde den klart største andelen i samarbeidet. Arbeidene ble forsinket, fristen ble forlenget, og i 2019 ble det åpnet konkurs hos den ledende partneren. I januar 2020 hevet Vilnius by kontrakten med henvisning til vesentlig mislighold, blant annet forlatt byggeplass, manglende garanti, avvik fra fremdriftsplan og manglende ansvarsforsikring. Etter litauisk rett ble alle medlemmene av sammenslutningen deretter oppført på en liste over upålitelige leverandører. Flere av selskapene angrep både hevingen og oppføringen rettslig, og Litauens høyeste domstol forela spørsmål om tolkningen av EU-retten.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til hvordan artikkel 57 nr. 4 bokstav g) i direktiv 2014/24 skal forstås når en tidligere kontrakt er tildelt en sammenslutning av økonomiske aktører. Domstolen fremhevet at denne avvisningsgrunnen gjelder betydelige eller vedvarende mangler ved oppfyllelsen av et vesentlig kontraktskrav, men at anvendelsen må respektere de grunnleggende egenskapene ved avvisningsgrunnen og forholdsmessighetsprinsippet i artikkel 18 nr. 1. Det avgjørende er derfor ikke bare at kontrakten er hevet, men om den aktuelle økonomiske aktørens egen adferd kan knyttes til de konstaterte manglene.
Domstolen godtok at medlemsstatene kan fastsette regler som bygger på en formodning om at enhver økonomisk aktør som er juridisk ansvarlig for korrekt oppfyllelse av kontrakten, har bidratt til manglene. Men en slik formodning kan ikke være absolutt. Særlig når kontrakten er tildelt en sammenslutning, kan medlemmenes faktiske bidrag, rolle og mulighet til å gripe inn være ulike. En automatisk oppføring av alle medlemmer på en liste over upålitelige leverandører vil derfor stride mot forholdsmessighetsprinsippet dersom det ikke gis adgang til en konkret og individualisert vurdering.
Domstolen presiserte at hvert medlem må få anledning til å fremlegge alle relevante opplysninger for å vise at manglene ikke hadde sammenheng med egen adferd, og at det ikke med rimelighet kunne kreves mer av vedkommende for å avhjelpe situasjonen. Det kan omfatte forhold knyttet til egen innsats, men også forhold hos tredjeparter, som den ledende partnerens insolvens eller handlemåte. Domstolen understreket samtidig at denne vurderingen må foretas før oppføring på listen. Muligheten for såkalte self-cleaning-tiltak etter artikkel 57 nr. 6 kan ikke erstatte en slik forutgående vurdering, fordi det ikke kan kreves av en aktør å dokumentere avhjelpende tiltak dersom aktøren ikke selv var årsak til manglene.
Når det gjaldt rettsmidler, la Domstolen til grunn at oppføring på en liste over upålitelige leverandører er en beslutning fra oppdragsgiver som påvirker foretakets interesse i å oppnå fremtidige kontrakter. Etter direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 1 og 3 må en slik beslutning kunne angripes ved et effektivt rettsmiddel. Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren bare kan angripe hevingen av den tidligere kontrakten, fordi lovligheten av hevingen og lovligheten av den etterfølgende oppføringen beror på ulike vurderinger.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at direktiv 2014/24 er til hinder for nasjonale regler eller praksis som automatisk fører alle medlemmer av en leverandørsammenslutning opp på en liste over upålitelige leverandører etter heving av en kontrakt. Før oppføring må det foretas en konkret og individualisert vurdering av hvert medlems adferd og eventuelle mulighet til å avverge eller avhjelpe misligholdet. Hvert medlem kan påberope seg også forhold knyttet til tredjeparter. Videre følger det av direktiv 89/665 at selve oppføringen må kunne prøves ved domstol gjennom et effektivt rettsmiddel.
Praktisk betydning
Dommen er særlig viktig for anskaffelser der tilbud eller kontrakter gjennomføres av konsortier, arbeidsfellesskap eller andre sammenslutninger av økonomiske aktører. Den viser at avvisning eller registrering som upålitelig leverandør etter tidligere mislighold ikke kan bygge på rent kollektivt ansvar alene. Oppdragsgivere må skille mellom kontraktsrettslig solidaransvar og anskaffelsesrettslig vurdering av avvisningsgrunn. Dersom nasjonale ordninger bruker lister, registre eller andre mekanismer som i praksis utløser fremtidig utelukkelse, må disse være innrettet slik at hvert medlem kan bli individuelt vurdert og ha tilgang til effektiv prøving. Dommen understreker også at self-cleaning ikke fritar oppdragsgiver fra å vurdere om leverandøren i det hele tatt er omfattet av avvisningsgrunnen.