Rettslig kjerne
Domstolen presiserte at reglene om unormalt lave tilbud i direktiv 2009/81 bygger på en todelt struktur: Oppdragsgiver må først identifisere om et tilbud fremstår som mistenkelig lavt, og deretter, dersom slik mistanke foreligger, gjennomføre en kontradiktorisk kontroll etter artikkel 49. At nasjonal rett oppstiller et beregningskriterium eller en terskel for å avdekke slike tilbud, er i seg selv ikke i strid med EU-retten. Et slikt kriterium kan imidlertid ikke anvendes slik at oppdragsgiver fritas fra den selvstendige plikten til å vurdere om et tilbud fremstår som unormalt lavt ut fra alle relevante omstendigheter i den konkrete konkurransen. Domstolen slo videre fast at vurderingen av at det ikke foreligger mistanke om unormalt lavt tilbud, må kunne undergis effektiv domstolsprøving i lys av charteret artikkel 47. Avgjørelsen klargjør dermed både rekkevidden av undersøkelsesplikten og kravet til rettslig kontroll med slike vurderinger i forsvars- og sikkerhetsanskaffelser.
Faktum
Tvisten oppsto i Bulgaria i forbindelse med en offentlig kontrakt på forsvars- og sikkerhetsområdet. Veridos GmbH bestred tildelingsavgjørelsen til fordel for konsortiet Mühlbauer ID Services GmbH – S&T. Etter bulgarsk rett fantes et kriterium for å identifisere unormalt lave tilbud, knyttet til at tilbudet måtte være mer enn 20 % gunstigere enn gjennomsnittet av de øvrige tilbudene, og kriteriet forutsatte i praksis at det forelå minst tre tilbud. I den aktuelle konkurransen var dette kriteriet ikke anvendelig på grunn av antallet mottatte tilbud. Oppdragsgiver innledet derfor ikke prosedyren for kontroll av unormalt lavt tilbud etter direktiv 2009/81. Den foreleggende bulgarske domstolen spurte EU-domstolen om oppdragsgiver likevel hadde plikt til å foreta en kontroll, og om vurderingen av at det ikke forelå et unormalt lavt tilbud, kunne prøves rettslig.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i artikkel 38 og 49 i direktiv 2009/81. Domstolen fremhevet at systemet for unormalt lave tilbud først forutsetter at oppdragsgiver identifiserer tilbud som gir grunn til mistanke, og deretter, dersom slik mistanke foreligger, gir tilbyderen anledning til kontradiktorisk å redegjøre for tilbudets sammensetning før eventuell avvisning. Denne kontrollen er en grunnleggende garanti mot vilkårlighet og for sunn konkurranse.
Domstolen la til grunn at direktivet ikke fastsetter én bestemt metode for å identifisere unormalt lave tilbud. Oppdragsgiver må derfor foreta vurderingen i lys av samtlige relevante elementer ved konkurransen og konkurransebetingelsene. En sammenligning med andre tilbud kan være nyttig, men kan ikke være eneste kriterium. Nasjonale regler som etablerer en terskel eller beregningsmetode, kan aksepteres som hjelpemiddel. EU-retten er likevel til hinder for at slike regler brukes slik at oppdragsgiver fritas fra å kontrollere et mistenkelig tilbud bare fordi det nasjonale kriteriet ikke kan anvendes, for eksempel fordi det er mottatt for få tilbud.
Domstolen konkluderte derfor med at oppdragsgiver, når omstendighetene gir grunn til mistanke om unormalt lavt tilbud, må undersøke dette også når nasjonal terskelregel ikke slår inn. Antallet tilbud er ikke avgjørende for om denne plikten består.
Når det gjaldt domstolsprøvelse, viste Domstolen til direktiv 2009/81 artikkel 55 nr. 2 sammenholdt med charteret artikkel 47. Dersom oppdragsgiver ikke har innledet kontrollprosedyren fordi den mener ingen tilbud er unormalt lave, må denne vurderingen kunne angripes i et søksmål mot tildelingsavgjørelsen. Domstolen uttalte at manglende uttrykkelig begrunnelse for at et tilbud ikke ble ansett unormalt lavt, ikke i seg selv medfører ugyldighet, siden EU-retten ikke oppstiller en generell plikt til å treffe en særskilt og begrunnet avgjørelse om dette når kontrollprosedyren ikke er innledet. Det avgjørende er at vurderingen kan undergis effektiv rettslig kontroll.
Konklusjon
Domstolen fastslo at artikkel 38 og 49 i direktiv 2009/81 pålegger oppdragsgiver å kontrollere om et tilbud er unormalt lavt når omstendighetene gir grunn til mistanke, også når et nasjonalt terskelkriterium ikke kan anvendes fordi det foreligger for få tilbud. Videre fastslo Domstolen at oppdragsgivers vurdering av at ingen tilbud fremstår som unormalt lave, kan prøves av domstolene som ledd i et søksmål mot tildelingsavgjørelsen etter artikkel 55 nr. 2 sammenholdt med charteret artikkel 47.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig fordi den avklarer at nasjonale terskelregler for identifisering av unormalt lave tilbud bare er hjelpemidler. Oppdragsgiver kan ikke unnlate kontroll utelukkende fordi den nasjonale beregningsregelen ikke kan brukes, for eksempel ved få tilbud. I praksis innebærer dette at oppdragsgiver må foreta en konkret og objektiv vurdering av om tilbudet fremstår mistenkelig lavt ut fra konkurransens samlede omstendigheter. For leverandører viser dommen at også en beslutning om ikke å innlede prosedyren for unormalt lave tilbud kan angripes rettslig gjennom prøving av tildelingsavgjørelsen. Dommen gjelder direktiv 2009/81, men resonnementet har klar relevans for forståelsen av reglene om unormalt lave tilbud generelt.