Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at avvisningsgrunnen i direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 første ledd bokstav d) skal være reelt tilgjengelig i nasjonal rett. EU-domstolen presiserer at medlemsstatene ikke kan unnlate å gjennomføre de fakultative avvisningsgrunnene slik at oppdragsgivere fratas muligheten til å anvende dem. Innen forsyningssektorene følger det av direktiv 2014/25 artikkel 80 nr. 1 at medlemsstatene som minimum må gi oppdragsgivende enheter adgang til å ta slike avvisningsgrunner inn blant kriteriene for avvisning. Videre er vurderingen etter bokstav d) knyttet til oppdragsgivers bedømmelse av leverandørens integritet og pålitelighet. En tidligere avgjørelse fra konkurransemyndigheten er et relevant og tungtveiende moment, men kan ikke erstatte oppdragsgivers egen vurdering etter forholdsmessighetsprinsippet. Bestemmelsen omfatter også konkurransebegrensende forhold begått før den aktuelle anskaffelsesprosedyren, ikke bare forhold i den konkrete konkurransen.
Faktum
Saken springer ut av en portugisisk anskaffelse av kreosotbehandlede furutreplugger og sviller til jernbaneinfrastruktur, med oppgitt basispris 2 979 200 euro. Oppdragsgiver var Infraestruturas de Portugal, og kontrakten ble tildelt Futrifer. Toscca angrep tildelingen for portugisiske domstoler. Den nasjonale høyesteretten i forvaltningssaker opplyste at Portugals konkurransemyndighet kort tid før tildelingen hadde ilagt Futrifer bot for overtredelse av konkurransereglene i forbindelse med offentlige anbud i 2014 og 2015 om vedlikeholdstjenester på jernbanenettet. Etter portugisisk rett syntes avvisning på grunnlag av tidligere konkurranselovbrudd utenfor den aktuelle konkurransen i hovedsak å være knyttet til om konkurransemyndigheten hadde ilagt en særskilt sanksjon med forbud mot deltakelse i offentlige konkurranser. Foreleggelsen gjaldt derfor om dette var forenlig med EU-retten, og om oppdragsgiver måtte foreta en selvstendig vurdering av leverandørens pålitelighet.
Domstolens vurdering
EU-domstolen startet med å avklare det rettslige rammeverket. Fordi kontrakten gjaldt varer til jernbaneinfrastruktur og hadde en verdi over terskelverdiene, pekte Domstolen på at saken syntes å falle inn under direktiv 2014/25 om forsyningssektorene, noe den nasjonale domstolen måtte verifisere. I så fall var artikkel 80 nr. 1 den sentrale koblingsbestemmelsen til avvisningsgrunnene i direktiv 2014/24 artikkel 57.
Domstolen tok deretter stilling til om medlemsstatene kan unnlate å gjennomføre fakultative avvisningsgrunner. Med utgangspunkt i ordlyd, systematikk og formål kom Domstolen til at artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24 faktisk pålegger medlemsstatene å gjennomføre disse grunnene i nasjonal rett, enten som en adgang for oppdragsgiver eller som en plikt. Medlemsstatene kan derfor ikke utforme nasjonal rett slik at oppdragsgiver helt fratas denne muligheten. For forsyningssektorene følger det tilsvarende av artikkel 80 nr. 1 i direktiv 2014/25 at oppdragsgivende enheter som minimum må kunne bruke disse avvisningsgrunnene som objektive kriterier for avvisning.
Når det gjaldt rekkevidden av artikkel 57 nr. 4 bokstav d), la Domstolen vekt på at ordlyden ikke begrenser bestemmelsen til konkurransevridende samarbeid i den aktuelle konkurransen. Dette ble understøttet av artikkel 57 nr. 5, som uttrykkelig viser til handlinger begått før eller under prosedyren. En nasjonal regel som bare tillater avvisning når den konkurransebegrensende adferden har funnet sted i den samme anskaffelsen, er derfor i strid med EU-retten.
Domstolen understreket videre at vurderingen etter bokstav d) er nært knyttet til oppdragsgivers bedømmelse av leverandørens integritet og pålitelighet. Oppdragsgiver må anvende forholdsmessighetsprinsippet og foreta en konkret og individualisert vurdering på grunnlag av relevante opplysninger. En avgjørelse fra konkurransemyndigheten om overtredelse av konkurranselovgivningen kan være et særlig viktig bevismoment, og en eventuell tilleggssanksjon om utestengelse vil naturlig være tungtveiende. Men fraværet av en slik avgjørelse kan ikke i seg selv hindre oppdragsgiver i å vurdere avvisning, og tilstedeværelsen av en konkurransemyndighetsavgjørelse kan ikke fullt ut erstatte oppdragsgivers egen vurdering. Domstolen avviste det fjerde spørsmålet som hypotetisk fordi det ikke fremgikk at Futrifer hadde påberopt self-cleaning-tiltak. Når det gjaldt rettsmidler, viste Domstolen til at avgjørelser om ikke å anvende en fakultativ avvisningsgrunn må kunne angripes av berørte leverandører av hensyn til chartrets artikkel 47.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 57 nr. 4 bokstav d) i direktiv 2014/24 er til hinder for nasjonal lovgivning som begrenser avvisning ved plausible indikasjoner på konkurransevridende samarbeid til den konkrete konkurransen der forholdet fant sted. Bestemmelsen er også til hinder for nasjonal rett som alene legger kompetansen til å utelukke leverandører på dette grunnlaget til konkurransemyndigheten. En konkurransemyndighetsavgjørelse er relevant, men oppdragsgiver må som utgangspunkt kunne foreta en egen, konkret og forholdsmessig vurdering av leverandørens integritet og pålitelighet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for utformingen og anvendelsen av avvisningsregler i offentlige anskaffelser. Den klargjør at nasjonal rett ikke kan bygge et system der oppdragsgiver er avskåret fra å bruke avvisningsgrunnen ved konkurransevridende samarbeid med mindre konkurransemyndigheten først har ilagt et særskilt anskaffelsesforbud. For oppdragsgivere innebærer dette at tidligere konkurranselovbrudd kan være relevante også utenfor den konkrete konkurransen, men at vurderingen må være konkret, individualisert og forholdsmessig. For leverandører viser dommen at en tidligere konkurranseavgjørelse kan få betydning i senere anskaffelser, samtidig som oppdragsgiver ikke kan basere seg mekanisk på myndighetsvedtak uten egen vurdering. Dommen har også betydning i forsyningssektorene gjennom artikkel 80 i direktiv 2014/25.