Rettslig kjerne
Dommens rettslige kjerne er at direktiv 2014/25 ikke gir økonomiske aktører fra tredjeland uten relevant internasjonal avtale med EU en rett til «behandling som ikke er mindre gunstig» enn EU-aktører. Artikkel 43 avgrenser positivt hvilke tredjelandsaktører som er vernet, og dette utelukker at andre tredjelandsaktører kan påberope seg direktivets likebehandlings- og prosessregler. EU-domstolen knytter dette til Unionens enekompetanse på området for den felles handelspolitikken: generelle regler om adgang for slike tredjelandsaktører til anskaffelser i EU kan ikke fastsettes av medlemsstatene. I mangel av EU-tiltak er det opp til den enkelte oppdragsgiver å vurdere om slike aktører skal få delta, og eventuelt på hvilke vilkår innenfor rammen av nasjonal rett. Dermed kunne tolkningen av direktivets artikkel 36 og 76 ikke være avgjørende i hovedsaken, og den prejudisielle anmodningen måtte avvises.
Faktum
HŽ Infrastruktura i Kroatia kunngjorde i 2020 en anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider for jernbaneinfrastruktur med anslått verdi på om lag 271 millioner euro. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Blant tilbyderne var det tyrkiske selskapet Kolin og en gruppe bestående av Strabag-selskaper. Etter en første tildelingsbeslutning til Strabag-gruppen ble beslutningen opphevet av det nasjonale klageorganet fordi tekniske og faglige kvalifikasjoner ikke var tilstrekkelig godtgjort. Oppdragsgiveren ba deretter Strabag-gruppen om å supplere dokumentasjonen, blant annet med en utvidet referanseliste og attest. Etter den nye dokumentasjonen ble kontrakten igjen tildelt Strabag-gruppen. Kolin klaget på nytt og anførte at suppleringen innebar en ulovlig vesentlig endring av tilbudet og krenket likebehandlingsprinsippet. Den kroatiske domstolen forela spørsmål om tolkningen av direktiv 2014/25 artikkel 36 og 76.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i artikkel 43 i direktiv 2014/25 og direktivets fortale. Etter bestemmelsen skal oppdragsgivere gi ikke mindre gunstig behandling til økonomiske aktører fra tredjeland bare i den utstrekning disse er omfattet av GPA-avtalen eller andre internasjonale avtaler som Unionen er bundet av. Domstolen la til grunn at denne retten til likeverdig behandling dermed er forbeholdt aktører fra slike avtaleland, og at disse også kan påberope seg direktivet.
For andre tredjeland gjelder ikke en tilsvarende rett. Domstolen presiserte at EU-retten ikke er til hinder for at slike aktører får delta i en konkret konkurranse dersom de ikke er utelukket ved EU-tiltak. Men dersom de får delta, kan de likevel ikke kreve at direktiv 2014/25 får anvendelse til deres fordel, herunder reglene om likebehandling i artikkel 36 eller om ettersending, supplering og presisering i artikkel 76. En motsatt løsning ville i realiteten gi dem den samme markedsadgangen som artikkel 43 reserverer for aktører fra avtaleland.
Domstolen avviste også at artikkel 45 om at «alle interesserte økonomiske aktører» kan inngi tilbud, kunne forstås som en generell rettighet for aktører fra tredjeland uten avtale. Bestemmelsen kunne ikke gis et ubegrenset personlig anvendelsesområde. Tyrkia var verken part i GPA eller i annen relevant avtale som ga tyrkiske økonomiske aktører slik rett. Assosieringsavtalen med Tyrkia og tilleggsprotokollen endret ikke dette, fordi den gradvise åpningen av markedene for offentlige anskaffelser etter artikkel 57 ikke var gjennomført, og det ikke forelå grunnlag i saken for å konstatere en ny restriksjon etter artikkel 41 nr. 1.
Deretter vurderte Domstolen om spørsmålene likevel kunne realitetsbehandles fordi kroatisk rett etter nasjonal tolkning syntes å gjelde alle tilbydere likt. Her viste Domstolen til at tredjelands adgang til anskaffelser faller innenfor Unionens enekompetanse, særlig den felles handelspolitikken etter TEUV artikkel 3 nr. 1 bokstav e og artikkel 207. Medlemsstatene kan derfor ikke, gjennom nasjonal lovgivning eller tolkning, utvide anvendelsen av direktivets gjennomføringsregler til å gjelde slike tredjelandsaktører på en måte som griper inn i Unionens enekompetanse. I mangel av EU-regler er det oppdragsgiveren som må vurdere om slike aktører skal få delta og eventuelt hvilke vilkår som skal gjelde. Eventuelle innsigelser fra slike aktører må da prøves etter nasjonal rett, ikke etter EU-retten. Siden tolkningen av artikkel 36 og 76 derfor ikke kunne være relevant for løsningen av tvisten, ble anmodningen avvist.
Konklusjon
EU-domstolen avviste den prejudisielle anmodningen. Dommen fastslår at en økonomisk aktør fra et tredjeland som ikke har inngått en internasjonal avtale med EU som sikrer gjensidig og likeverdig adgang til offentlige anskaffelser, ikke kan påberope seg direktiv 2014/25. Selv om en slik aktør faktisk får delta i konkurransen, følger det ikke av direktivet at aktøren kan kreve likebehandling etter artikkel 36 eller påberope seg reglene om supplering og presisering av dokumentasjon etter artikkel 76. Eventuelle rettigheter må vurderes etter nasjonal rett.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at forsyningsdirektivets rettighetsvern ikke uten videre omfatter leverandører fra tredjeland uten relevant avtale med EU. For oppdragsgivere betyr dette at deltakelse fra slike leverandører ikke automatisk utløser direktivbaserte krav fra deres side. Samtidig viser dommen at spørsmålet om adgang for tredjelandsaktører i stor grad er et handelspolitisk spørsmål under Unionens enekompetanse, ikke et område medlemsstatene fritt kan regulere generelt. I praksis er dommen viktig ved vurderingen av tredjelandsleverandører, særlig utenfor GPA-kretsen, og ved avgrensningen mellom EU-rettslige anskaffelsesregler og nasjonale regler når slike aktører deltar i konkurranser.