Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at artikkel 63 i direktiv 2014/24 gir økonomiske aktører, også sammenslutninger av økonomiske aktører, en vid adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Denne adgangen kan bare begrenses innenfor rammen av direktivet selv. Etter artikkel 63 nr. 2 kan oppdragsgiver i tjenestekontrakter kreve at visse sentrale oppgaver utføres direkte av tilbyderen eller, dersom tilbudet inngis av en sammenslutning, av en deltaker i sammenslutningen. Direktivet åpner derimot ikke for en generell nasjonal regel som krever at den representerende virksomheten eller hovedleverandøren selv må oppfylle kvalifikasjonskravene og utføre størstedelen av kontrakten. En slik regel går lenger enn direktivets målrettede unntak, svekker adgangen til å benytte andres kapasitet og motvirker formålet om bred konkurranse og deltakelse fra små og mellomstore bedrifter.
Faktum
En italiensk oppdragsgiver gjennomførte en anskaffelse av avfallshåndterings- og sanitærtjenester for 33 kommuner, fordelt på tre delkontrakter. Tvisten gjaldt delkontrakt 2. Kontrakten ble tildelt en midlertidig virksomhetssammenslutning ledet av Ditta individuale Pippo Pizzo, mens sammenslutningen ATI Caruter kom på andreplass. Caruter angrep tildelingen, og motparten angrep samtidig Caruters adgang til konkurransen. Førsteinstansen opphevet både tildelingsbeslutningen og beslutningen om å tillate Caruter å delta. Når det gjaldt den vinnende sammenslutningen, bygget retten på italiensk lovgivning forstått slik at hovedleverandøren alltid måtte oppfylle kvalifikasjonskravene selv og utføre størstedelen av ytelsene, selv når sammenslutningen støttet seg på deltakernes kapasitet. Ankedomstolen i Sicilia var i tvil om denne nasjonale regelen var forenlig med artikkel 63 i direktiv 2014/24 og forela spørsmålet for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om anmodningen kunne realitetsbehandles og avviste innsigelsen om at spørsmålet var hypotetisk. Spørsmålet hadde klar tilknytning til hovedsaken, fordi utfallet av tvisten avhang av om den italienske regelen kunne opprettholdes etter EU-retten.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 63 nr. 1, som fastsetter at økonomiske aktører kan støtte seg på andre enheters kapasitet når det gjelder økonomisk og finansiell stilling samt tekniske og faglige kvalifikasjoner. Denne retten gjelder uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsen mellom aktørene. Bestemmelsen gjelder også for sammenslutninger av økonomiske aktører etter artikkel 63 nr. 1 siste ledd, jf. artikkel 19 nr. 2.
Domstolen fremhevet deretter at artikkel 63 nr. 2 gir oppdragsgiver en begrenset adgang til å kreve personlig utførelse av visse sentrale oppgaver i blant annet tjenestekontrakter. Når tilbudet inngis av en sammenslutning, kan slike oppgaver kreves utført av en deltaker i sammenslutningen. Ordlyden åpner derimot ikke for at nasjonal lovgivning generelt pålegger den representerende virksomheten eller hovedleverandøren å utføre størstedelen av ytelsene.
Et krav om at hovedleverandøren både må oppfylle kvalifikasjonskravene selv og utføre størstedelen av kontrakten, ble ansett å gå lenger enn direktivets uttrykk «visse sentrale oppgaver». Det innebærer en generell og automatisk begrensning av adgangen til å støtte seg på andres kapasitet, uten den konkrete og målrettede vurderingen som direktivet forutsetter.
Domstolen knyttet dette også til direktivets formål, slik det fremgår av betraktningene, om å åpne offentlige kontrakter for konkurranse og legge til rette for små og mellomstore bedrifters deltakelse. En regel som reserverer hoveddelen av utførelsen til hovedleverandøren i en sammenslutning, begrenser nettopp den samarbeidsformen som kan gjøre slike aktørers deltakelse mulig. På den bakgrunn konkluderte Domstolen med at artikkel 63 er til hinder for den italienske ordningen.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 63 i direktiv 2014/24 er til hinder for nasjonal lovgivning som krever at virksomheten som representerer en sammenslutning av økonomiske aktører, selv må oppfylle kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget og utføre størstedelen av kontraktsytelsene. Direktivet tillater bare at oppdragsgiver krever at visse sentrale oppgaver utføres direkte av tilbyderen eller en deltaker i sammenslutningen. Generelle regler om at hovedleverandøren må utføre mer enn halvparten eller mesteparten av kontrakten, går for langt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at oppdragsgiver ikke kan støtte seg på generelle nasjonale regler eller standardkrav som i praksis undergraver retten til å støtte seg på andres kapasitet i sammenslutninger. Ved utforming av konkurransegrunnlag må krav om personlig utførelse knyttes til «visse sentrale oppgaver» og begrunnes innenfor direktivets rammer. Dommen er særlig viktig der flere leverandører samarbeider for å oppfylle kvalifikasjonskrav og gjennomføre komplekse tjenestekontrakter. For norsk anskaffelsesrett understreker avgjørelsen betydningen av proporsjonale og presist avgrensede krav til utførelse, samt at kvalifikasjonsvurderingen ikke kan låses til at en bestemt deltaker må oppfylle hoveddelen alene når regelverket åpner for støtte på andre enheters kapasitet.