Rettslig kjerne
Dommen avklarer samspillet mellom begrepet «økonomisk aktør», reglene om sammenslutninger av økonomiske aktører og ordningen med å støtte seg på andre enheters kapasitet. EU-domstolen legger til grunn at begrepet økonomisk aktør skal forstås vidt og også kan omfatte et interessentskap uten juridisk personlighet. Samtidig kan slike foretak etter omstendighetene også reise spørsmål etter reglene om sammenslutninger av økonomiske aktører. Det avgjørende for ESPD-plikten er ikke om sammenslutningen er midlertidig eller permanent, men om den deltar alene med egne ressurser eller faktisk støtter seg på deltakernes ressurser. Dersom foretaket kan oppfylle kontrakten med ansatte og materielle ressurser som foretaket selv råder over, er eget ESPD tilstrekkelig. Dersom kontraktsgjennomføringen forutsetter bruk av deltakernes ressurser, foreligger det bruk av andre enheters kapasitet etter artikkel 63, og da kreves også separat ESPD for hver relevant deltaker. Dommen understreker at ESPD skal gi oppdragsgiver et presist og pålitelig grunnlag for kontroll av avvisningsgrunner og kvalifikasjoner.
Faktum
To nederlandske kommuner gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om busstransport for skoleelever til kroppsøvingsundervisning. Taxi Horn Tours, som tidligere hadde utført oppdraget, og Touringcars VOF leverte tilbud. Kommunene besluttet å tildele kontrakten til Touringcars. Taxi Horn Tours angrep tildelingen og anførte blant annet at Touringcars, som var et nederlandsk interessentskap (VOF), ikke kunne nøye seg med ett ESPD inngitt på foretakets vegne. Etter Taxi Horn Tours’ syn måtte hver selskapsdeltaker levere eget ESPD. Kommunene gjorde gjeldende at et slikt interessentskap måtte anses som én økonomisk aktør, ikke bare som en midlertidig sammenslutning. Den nasjonale ankedomstolen ba derfor EU-domstolen avklare hvordan direktiv 2014/24 og ESPD-forordningen skulle anvendes på et felles foretak uten juridisk personlighet, registrert i handelsregisteret, der deltakerne hefter solidarisk.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til formaliteten. Det var ikke klart om anskaffelsen egentlig falt inn under direktiv 2014/24 eller forsyningsdirektivet 2014/25. Dette hindret likevel ikke behandling, fordi de relevante bestemmelsene i de to direktivene i det vesentlige svarer til hverandre, slik at svaret kunne gis på samme måte.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i at begrepet «økonomisk aktør» i artikkel 2 nr. 1 punkt 10 i direktiv 2014/24 skal tolkes vidt. Det omfatter også enheter uten juridisk personlighet, så lenge de tilbyr ytelser i markedet. Et nederlandsk interessentskap kan derfor være en økonomisk aktør i direktivets forstand.
Domstolen avviste samtidig at begrepet «sammenslutning av økonomiske aktører» i artikkel 19 nr. 2 bare gjelder midlertidige sammenslutninger. Ordlyden viser uttrykkelig at midlertidige sammenslutninger bare er et eksempel. Det kan derfor ikke oppstilles et skille der permanente sammenslutninger faller utenfor denne forståelsen.
Deretter fremhevet Domstolen formålet med ESPD etter artikkel 59 nr. 1: skjemaet skal gi foreløpig bevis for at det ikke foreligger avvisningsgrunner, at kvalifikasjonskravene er oppfylt, og eventuelt at objektive utvelgelseskriterier er oppfylt. ESPD skal dermed gi oppdragsgiver et presist og pålitelig bilde av hver relevant økonomisk aktørs integritet og pålitelighet.
Etter Domstolens syn er det avgjørende om det felles foretaket faktisk kan gjennomføre kontrakten med egne ansatte og materielle ressurser som deltakerne har overført til foretaket, og som foretaket fritt råder over. I så fall deltar foretaket alene, og eget ESPD er tilstrekkelig. Dersom foretaket derimot forutsetter å bruke deltakernes ressurser, anses dette som å støtte seg på andre enheters kapasitet etter artikkel 63. Da må oppdragsgiver også kunne kontrollere disse enhetenes avvisningsgrunner og kvalifikasjoner, og det kreves derfor separat ESPD for hver deltaker det støttes på.
Domstolen understreket også at deltakernes solidariske ansvar ikke i seg selv erstatter kontrollen av kvalifikasjoner. Heller ikke hensynet til å redusere administrative byrder kan endre dette, fordi dette formålet må balanseres mot hensynet til effektiv konkurranse, likebehandling og forsvarlig kontroll. Gjenbruk av tidligere ESPD reduserer dessuten byrden.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at et felles foretak eller interessentskap uten juridisk personlighet skal levere eget ESPD når det deltar alene og kan gjennomføre kontrakten med egne ansatte og materielle ressurser som det selv råder over. Hvis foretaket derimot må støtte seg på ressurser hos en eller flere deltakere, er dette bruk av andre enheters kapasitet etter artikkel 63. Da må det, i tillegg til eget ESPD, leveres separat ESPD for hver deltaker hvis kapasitet skal brukes. Midlertidig eller permanent karakter er ikke avgjørende.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for oppdragsgivere og tilbydere der tilbud leveres av ansvarlige selskaper, interessentskap eller andre samarbeidsformer uten egen juridisk personlighet. Avgjørelsen viser at vurderingen ikke kan stoppe ved foretaksformen eller ved om samarbeidet er permanent. Det sentrale er hvilke ressurser som faktisk brukes ved kontraktsgjennomføringen. Oppdragsgiver må derfor skille mellom foretakets egne ressurser og kapasitet som tilhører deltakerne. For konkurransegrunnlag og kontrollfasen betyr dommen at ESPD-krav må utformes og praktiseres i tråd med artikkel 63. Leverandører bør samtidig kunne dokumentere om ressurser er stilt varig til foretakets disposisjon, eller om de fortsatt er deltakernes egne ressurser.