Rettslig kjerne
Domstolen fastslo at direktiv 2014/24 bygger på at leverandører som utgangspunkt kan benytte underleverandører, og at dette også fremmer konkurranse og små og mellomstore virksomheters adgang til offentlige anskaffelser. Artikkel 71 inneholder regler om opplysninger om underleverandører, kontroll og eventuelt utskifting av underleverandører, men gir ikke medlemsstatene adgang til å innføre et generelt og abstrakt prosenttak for hvor stor del av kontrakten som kan underleveres. En nasjonal regel som uten konkret vurdering begrenser underleveranse til 30 % av kontraktens verdi, går lenger enn det direktivet åpner for. Selv om formål som bekjempelse av kriminell infiltrasjon i anskaffelser kan være legitime, må tiltak være forenlige med EU-retten og forholdsmessige. Et generelt tak, uavhengig av kontraktens art, underleverandørenes kapasitet og de aktuelle ytelsene, er derfor ikke tillatt.
Faktum
Autostrade per l'Italia kunngjorde i august 2016 en begrenset anbudskonkurranse om en bygge- og anleggskontrakt for utvidelse av et motorveistrekke på A8 i Italia. Kontraktsverdien var 85 211 216,84 euro eksklusive merverdiavgift. Vitali SpA deltok i konkurransen, men ble utelukket fordi selskapet etter oppdragsgivers vurdering hadde overskredet den nasjonale grensen for underleveranse på 30 % av kontraktens samlede verdi, fastsatt i italiensk lovgivning. Vitali brakte utelukkelsen inn for den regionale forvaltningsdomstolen i Lombardia. Den foreleggende retten forkastet de øvrige anførslene, men var i tvil om den italienske 30 %-regelen var forenlig med EU-retten, særlig direktiv 2014/24, etableringsfriheten, den frie bevegeligheten for tjenester og forholdsmessighetsprinsippet.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at kontraktens verdi lå over terskelverdien i direktiv 2014/24, slik at spørsmålet skulle vurderes etter dette direktivet. Den fremhevet at direktivet har som formål å sikre fri bevegelighet, etableringsfrihet, fri utveksling av tjenester og avledede prinsipper som likebehandling, forholdsmessighet og gjennomsiktighet, samt å åpne offentlige anskaffelser for konkurranse.
Videre viste Domstolen til at direktivet uttrykkelig legger til rette for bruk av andre enheters kapasitet og for underleveranse. Artikkel 71 regulerer underleverandører og gir oppdragsgivere og medlemsstater visse virkemidler, blant annet krav om opplysninger om hvilke deler av kontrakten som skal underleveres, kontroll av underleverandører og plikt til å kreve utskifting ved visse avvisningsgrunner. Dette viser at direktivet anerkjenner underleveranse som en legitim del av anskaffelsesretten.
Domstolen bygget videre på tidligere praksis om at det er i Unionens interesse at flest mulig tilbydere deltar i konkurranser, og at bruk av underleverandører kan lette små og mellomstore virksomheters adgang til markedet. Den viste også til tidligere avgjørelser under 2004-regelverket om at abstrakte prosentvise begrensninger på underleveranse er uforenlige med anskaffelsesdirektivene når de ikke er knyttet til en konkret vurdering av ytelsene eller underleverandørenes kapasitet.
At artikkel 71 i direktiv 2014/24 inneholder mer detaljerte regler enn tidligere direktiver, innebar etter Domstolens syn ikke at medlemsstatene nå fritt kan fastsette generelle kvantitative begrensninger. De nye reglene måtte forstås som presiseringer av kontroll- og opplysningsmekanismer, ikke som hjemmel for et generelt nasjonalt tak på underleveranse.
Den italienske regjeringen anførte at 30 %-regelen var begrunnet i behovet for å hindre kriminell, herunder mafiapreget, infiltrasjon i offentlige anskaffelser. Domstolen avviste ikke at slike hensyn kan være legitime. Men den la vekt på at regelen var generelt utformet og gjaldt uten hensyn til kontraktens art, de konkrete oppgavene, muligheten for å kontrollere underleverandørene eller andre mindre inngripende tiltak. Domstolen pekte dessuten på at direktivet selv inneholder kontrollmekanismer og regler om avvisningsgrunner for underleverandører. Den italienske regjeringen hadde ikke godtgjort at disse virkemidlene ikke kunne gjennomføres på en måte som ivaretok formålet. På denne bakgrunn fant Domstolen at direktivet er til hinder for en slik nasjonal 30 %-grense.
Konklusjon
EU-domstolen besvarte spørsmålet med at direktiv 2014/24 er til hinder for en nasjonal lovgivning som generelt bestemmer at tilbydere høyst kan gi 30 % av kontrakten i underleveranse til tredjemenn. Avgjørelsen bygger på at direktivet åpner for underleveranse og gir særskilte kontrollmekanismer, men ikke hjemmel for et abstrakt prosenttak. Hensyn som kriminalitetsbekjempelse kan ikke begrunne et så generelt og lite målrettet inngrep når mindre restriktive kontrolltiltak følger av direktivet.
Praktisk betydning
Dommen har klar betydning for regulering av underleveranse i offentlige anskaffelser. Oppdragsgivere og lovgivere kan ikke uten videre fastsette generelle prosenttak for hvor stor del av en kontrakt som kan underleveres. Kontroll med underleverandører må i stedet skje gjennom de mekanismene direktivet åpner for, som krav om identifikasjon, kontroll av avvisningsgrunner og eventuelt utskifting av underleverandører. Avgjørelsen understreker også betydningen av å legge til rette for deltakelse fra små og mellomstore virksomheter. For praksis betyr dette at begrensninger i underleveranse må være konkret begrunnet, målrettede og forholdsmessige.