Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at forsvarsunntaket i artikkel 10 i direktiv 2004/18, jf. artikkel 296 nr. 1 bokstav b) EF, skal tolkes strengt. Det er ikke nok at oppdragsgiveren subjektivt har til hensikt å bruke utstyret til militære formål. Når et produkt også har i det vesentlige tilsvarende sivile anvendelsesmuligheter, må det objektivt kunne anses som spesielt bestemt til militære formål. Dette forutsetter at produktet, på grunn av sine særlige kjennetegn, er særlig designet og utviklet for slike formål, eventuelt gjennom vesentlige endringer fra et sivilt utgangspunkt. Domstolen knytter vurderingen til Rådets liste av 15. april 1958, men presiserer at selv produkter som kan falle innenfor listen, ikke automatisk kan unntas. I tillegg må medlemsstaten kunne godtgjøre at unntaket er nødvendig for å beskytte vesentlige sikkerhetsinteresser, og at disse interessene ikke kunne vært ivaretatt innenfor anskaffelsesdirektivets prosedyrer.
Faktum
Det finske forsvarets tekniske prøveanstalt gjennomførte i 2008 en anskaffelse av et dreieskivesystem til en verdi av 1 650 000 euro uten forutgående kunngjøring i TED og etter en fremgangsmåte som ikke svarte til prosedyrene i direktiv 2004/18. Fire virksomheter ble invitert til å gi tilbud, herunder Insinööritoimisto InsTiimi Oy, men kontrakten ble tildelt en annen tilbyder. Utstyret skulle brukes som underlag for objekter ved elektromagnetiske målinger. InsTiimi anførte at systemet bygget på alminnelig tilgjengelige komponenter og representerte en teknisk løsning kjent fra sivil industri. Forsvaret gjorde gjeldende at systemet var anskaffet spesielt til militære formål, blant annet for simulering av kampsituasjoner og bruk i elektronisk krigføring. Den finske markedsdomstolen ga ikke InsTiimi medhold, og Høyeste forvaltningsdomstol forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om foreleggelsen kunne realitetsbehandles. Selv om den finske regjeringen påpekte at foreleggelsesavgjørelsen ikke nærmere beskrev hvilke vesentlige sikkerhetsinteresser som var berørt, fant Domstolen at spørsmålet ikke klart var hypotetisk. Den nasjonale retten hadde reist et reelt tolkningsspørsmål om rekkevidden av unntaket i artikkel 296 nr. 1 bokstav b) EF.
I realiteten la Domstolen til grunn at artikkel 10 i direktiv 2004/18 åpner for avvik på forsvarsområdet bare når to vilkår er oppfylt: For det første må anskaffelsen gjelde handel med våpen, ammunisjon eller krigsmateriell. For det andre må unntaket være nødvendig for å beskytte medlemsstatens vesentlige sikkerhetsinteresser. Bestemmelsene er unntak fra EU-retten og skal derfor tolkes strengt. Medlemsstatene kan ikke fravike direktivet bare ved å påberope sikkerhetsinteresser.
Domstolen viste til Rådets liste av 15. april 1958 som utgangspunkt for hvilke produkttyper som kan omfattes. Det var opp til den nasjonale retten å vurdere om dreieskivesystemet kunne falle inn under kategorier som militært elektronisk utstyr eller utstyr designet for prøving og kontroll av militært materiell. Men selv om produktet kan knyttes til listen, er ikke dette tilstrekkelig.
Det avgjørende er om produktet er bestemt spesielt til militære formål. Domstolen avviste at dette kan bygge bare på oppdragsgiverens planlagte bruk. Dersom det finnes sivile tekniske anvendelsesmuligheter som i det vesentlige er tilsvarende, må vurderingen bero på produktets objektive egenskaper. Produktet må i kraft av sine særlige kjennetegn være særlig designet og utviklet til militære formål, eventuelt som følge av vesentlige endringer. Formuleringene i Rådets liste, som «militært», «av militær karakter» og «utelukkende er designet», understøtter et slikt objektivt krav.
Domstolen viste også til fortalens tiende betraktning i direktiv 2009/81, som bekrefter at militært materiell omfatter produkter som er designet, utviklet og fremstilt til spesifikt militære formål, eller opprinnelig sivile produkter som senere er tilpasset militære formål.
Avslutningsvis presiserte Domstolen at hvis den nasjonale retten kommer til at produktet omfattes av det materielle området for artikkel 296 nr. 1 bokstav b) EF, må den også kontrollere om medlemsstaten har bevist nødvendigheten av unntaket, og om beskyttelsen av de vesentlige sikkerhetsinteressene ikke kunne vært ivaretatt gjennom en konkurranse etter direktiv 2004/18.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at en medlemsstat bare kan unnta en forsvarsanskaffelse fra prosedyrene i direktiv 2004/18 når det aktuelle materiellet, til tross for mulige sivile anvendelser, etter sine særlige kjennetegn er særlig designet og utviklet for militære formål, eventuelt gjennom vesentlige endringer. At oppdragsgiveren ønsker å bruke produktet militært, er ikke alene nok. Den nasjonale retten må i tillegg vurdere om unntaket faktisk er nødvendig for å beskytte vesentlige sikkerhetsinteresser.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen av forsvarsunntaket i anskaffelsesretten. Den viser at oppdragsgiver ikke kan unnta en kontrakt fra kunngjøring og konkurranse bare fordi anskaffelsen skjer i forsvarssektoren eller fordi utstyret skal brukes militært. For produkter med både sivil og militær anvendelse kreves en konkret, objektiv vurdering av om produktet er særskilt utformet for militære formål. I tillegg må nødvendigheten av unntaket dokumenteres. Dommen er derfor sentral ved vurderingen av dual-use-pregete anskaffelser, teknisk testutstyr og annet spesialutstyr på forsvarsområdet.