Rettslig kjerne
Kjernen i avgjørelsen er at begrepet «gjensidig bebyrdende avtale» i direktiv 2004/18 skal forstås funksjonelt og ikke snevert formelt. Når en økonomisk aktør forplikter seg til å produsere og levere varer, og mottar øremerket offentlig finansiering for å oppfylle denne forpliktelsen, foreligger det en ytelse mot motytelse. Det er ikke avgjørende at de endelige mottakerne ikke betaler ordinært vederlag, eller at betalingen bare delvis dekker kostnadene. Domstolen presiserte samtidig at unntakene for avtaler mellom offentlige enheter er snevre og kumulative. Slike unntak kan ikke brukes når den medkontraherende enheten i realiteten er en privat juridisk person uten «kontroll tilsvarende» intern kontroll, og heller ikke når samarbeidet ikke utelukkende skjer mellom offentlige enheter. Nasjonal rett kan derfor ikke ved klassifisering eller funksjonell integrasjon i helsesystemet omgå anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde.
Faktum
Tvisten oppsto etter at en italiensk lokal helsemyndighet og et offentlig sykehus i Veneto direkte tildelte en treårig ordning til Sacro Cuore, et religiøst og privatrettslig sykehus som var del av den regionale helseplanleggingen som «klassifisert» sykehus. Ordningen gjaldt fremstilling og levering av legemidlet 18F-FDG til ni offentlige regionale sykehus. Etter avtalen skulle legemidlet leveres gratis, mens mottakende sykehus bare skulle betale faste leveringskostnader på 180 euro per forsendelse. Regionen Veneto tildelte samtidig Sacro Cuore et tilskudd på 700 000 euro, øremerket kostnadene ved produksjonen av legemidlet. IBA Molecular Italy, som var spesialisert i radioaktive legemidler og innehaver av enekonsesjon i Italia for det aktuelle produktet, angrep den direkte tildelingen og anførte at det skulle vært gjennomført konkurranse etter anskaffelsesreglene.
Domstolens vurdering
Domstolen delte vurderingen i to hovedspørsmål. Først tok den stilling til om avtalen var «gjensidig bebyrdende» etter artikkel 1 nr. 2 bokstav a) i direktiv 2004/18. Den viste til at uttrykket etter sin alminnelige juridiske betydning betegner en avtale hvor hver part forplikter seg til å yte noe mot en motytelse. En avtale med utveksling av ytelser kan være en offentlig kontrakt selv om vederlaget bare dekker deler av kostnadene. På den bakgrunn la Domstolen til grunn at det ved vurderingen måtte tas hensyn til tilskuddet på 700 000 euro fra regionen Veneto. Dette tilskuddet var uttrykkelig bestemt til fremstillingen av legemidlet. Derfor forelå det en økonomisk motytelse til leverandøren, selv om legemidlet ble levert gratis til de offentlige sykehusene, og selv om leveringskostnadene og tilskuddet eventuelt ikke dekket alle kostnader fullt ut. Avtalen falt dermed innenfor begrepet gjensidig bebyrdende avtale.
Deretter vurderte Domstolen om avtalen likevel kunne falle utenfor anskaffelsesregelverket som en avtale mellom offentlige enheter. Den minnet om to snevre kategorier fra rettspraksis: for det første in house-unntaket, som forutsetter kontroll tilsvarende den oppdragsgiver utøver over egne enheter og at den kontrollerte enheten utfører hoveddelen av virksomheten for eieren; for det andre offentlig-offentlig samarbeid om en felles offentlig tjenesteoppgave, forutsatt blant annet at samarbeidet utelukkende skjer mellom offentlige enheter, uten privat deltakelse, og uten at en privat aktør oppnår konkurransefordel. Domstolen konstaterte at Sacro Cuore ikke var underlagt slik kontroll. Videre var Sacro Cuore en privat juridisk person hvis finansiering, ledelsesutnevnelse og interne regler forble fullt ut private. Dermed var heller ikke vilkåret om samarbeid utelukkende mellom offentlige enheter oppfylt. At nasjonal rett behandlet «klassifiserte» sykehus som integrert i den offentlige helseplanleggingen, kunne ikke endre denne vurderingen. Artikkel 1 nr. 2 bokstav a) og artikkel 2 var derfor til hinder for nasjonale regler som likestilte slike private sykehus med offentlige sykehus og på den måten unntok avtalene fra anskaffelsesreglene.
Konklusjon
Domstolen fastslo at en ordning hvor en oppdragsgiver direkte tildeler en bestemt aktør øremerket finansiering til å produsere varer som deretter leveres gratis til offentlige myndigheter, er en gjensidig bebyrdende avtale etter direktiv 2004/18. Videre er direktivet til hinder for nasjonale regler som likestiller private «klassifiserte» sykehus med offentlige sykehus slik at slike avtaler kan unntas fra anskaffelsesreglene. Unntakene for in house og offentlig-offentlig samarbeid kom ikke til anvendelse på det beskrevne forholdet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for avgrensningen mellom tilskuddsordninger, samarbeidsordninger og offentlige kontrakter. Den viser at oppdragsgivere ikke kan unngå anskaffelsesregelverket ved å strukturere ytelsen som øremerket finansiering kombinert med «gratis» levering til offentlige mottakere. Dersom finansieringen er motytelsen for en konkret leveranseforpliktelse, taler det for at det foreligger en offentlig kontrakt. Dommen presiserer også at nasjonal klassifisering av private helseaktører ikke i seg selv bringer dem inn under unntakene for offentlig-offentlig samarbeid eller in house. For praksis betyr dette et behov for reell vurdering av partsstatus, kontrollforhold og om det faktisk foreligger utveksling av ytelser.