Rettslig kjerne
Dommens kjerne er skillet mellom den særskilte reguleringen av unormalt lave tilbud i artikkel 55 og den mer generelle adgangen til å innhente supplerende opplysninger i lys av artikkel 2. Når et tilbud fremstår som unormalt lavt, er oppdragsgiver forpliktet til skriftlig å be om opplysninger om tilbudets sammensetning før avvisning. Denne plikten skal sikre en reell kontradiktorisk prosess, motvirke vilkårlighet og verne konkurransen. Oppdragsgiver må formulere forespørselen klart nok til at tilbyderen faktisk kan dokumentere at tilbudet er seriøst.
For andre forhold i tilbudsevalueringen, som uklarheter eller spørsmål om samsvar med tekniske spesifikasjoner, gir direktivet ikke noen generell plikt til å be om avklaringer. Artikkel 51 gjaldt etter Domstolens syn kvalifikasjonsfasen og var derfor ikke relevant for vurderingen av tilbud etter at utvelgelsen var gjennomført. Artikkel 2 er likevel ikke til hinder for nasjonale regler som tillater skriftlige avklaringer, så lenge de ikke brukes til å kreve eller akseptere en reell endring av tilbudet, og så lenge likebehandling og gjennomsiktighet ivaretas.
Faktum
Saken oppsto etter en begrenset anbudskonkurranse i Slovakia i 2007 om tjenester knyttet til innkreving av veiavgifter på motorveier og visse veier. Kontraktens anslåtte verdi var over 600 millioner euro. Oppdragsgiveren NDS sendte forespørsler om supplerende tilbudsopplysninger til blant andre to tilbydersammenslutninger: SAG ELV m.fl. og Slovakpass. Forespørslene gjaldt både tekniske sider ved tilbudene og forklaring på priser som ble ansett som unormalt lave.
Begge sammenslutningene besvarte forespørslene, men ble senere utelukket fra konkurransen. Den slovakiske klageinstansen Úrad opprettholdt i hovedsak utelukkelsene. Etter nasjonal prøving ble sakene anket videre, og den slovakiske høyesteretten ba EU-domstolen om tolkning av direktiv 2004/18. Den foreleggende retten ønsket særlig avklart om EU-retten påla oppdragsgiver å be om supplerende opplysninger før avvisning ved uklarheter eller avvik, og hvilke krav som gjaldt ved vurdering av unormalt lave tilbud.
Domstolens vurdering
EU-domstolen avgrenset først hvilke bestemmelser som var relevante. Artikkel 51 i direktiv 2004/18 gjelder dokumentasjon knyttet til kvalitativ utvelgelse etter artiklene 45–50, altså kvalifikasjonsfasen. Siden hovedsakene gjaldt tilbudsevalueringen etter at deltakerne allerede var valgt ut i en begrenset konkurranse, fant Domstolen at artikkel 51 ikke var relevant for besvarelsen.
Deretter tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 2, som uttrykker prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Disse prinsippene skal sikre fri bevegelighet og uforvrengt konkurranse, og motvirke favorisering og vilkårlighet hos oppdragsgiver.
For unormalt lave tilbud la Domstolen avgjørende vekt på ordlyden i artikkel 55. Bestemmelsen er preseptorisk: før et tilbud kan avvises som unormalt lavt, skal oppdragsgiver skriftlig be om opplysninger om tilbudets sammensetning som anses relevante. Domstolen viste til tidligere praksis og fremhevet at dette innebærer krav om en faktisk drøftelse med tilbyderen på et hensiktsmessig tidspunkt, slik at tilbyderen får anledning til å godtgjøre at tilbudet er seriøst. Oppdragsgiver kan derfor ikke bygge på et standpunkt om at det ikke foreligger noen plikt til å be om slik forklaring. Videre må forespørselen være formulert klart nok til at tilbyderen reelt kan forklare prisnivået. Om dette kravet var oppfylt i hovedsakene, måtte den nasjonale retten vurdere ut fra saksdokumentene.
Når det gjaldt andre uklarheter eller spørsmål om samsvar med tekniske spesifikasjoner i konkurransegrunnlaget, uttalte Domstolen at artikkel 2 ikke er til hinder for en nasjonal ordning som lar oppdragsgiver skriftlig be om supplerende tilbudsopplysninger, så lenge oppdragsgiver verken krever eller godtar en endring av tilbudet. Det er altså en adgang, ikke en generell plikt. Skjønnet må imidlertid utøves på en måte som behandler tilbyderne likt og rimelig. En avklaringsanmodning må ikke, sett i ettertid og i lys av resultatet, fremstå som en uberettiget fordel eller forskjellsbehandling av bestemte tilbydere.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at artikkel 55 i direktiv 2004/18 pålegger oppdragsgiver å be skriftlig om forklaring før et tilbud kan avvises som unormalt lavt. Oppdragsgiver må utforme forespørselen slik at tilbyderen faktisk kan redegjøre for tilbudets sammensetning, og den nasjonale retten må kontrollere om dette skjedde i den konkrete saken. For andre typer uklarheter eller mulige avvik fra konkurransegrunnlaget finnes det derimot ikke noen generell EU-rettslig plikt til å innhente avklaringer. Slike avklaringer er tillatt dersom de ikke innebærer tilbudsendring og gjennomføres i samsvar med likebehandling og gjennomsiktighet.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for skillet mellom lovlige avklaringer og ulovlige tilbudsendringer. Den bekrefter at ved mistanke om unormalt lav pris må oppdragsgiver gjennomføre en reell, skriftlig avklaringsprosess før avvisning. Det er ikke tilstrekkelig å vise til prisnivået alene. Samtidig gir dommen ikke grunnlag for en generell plikt til å reparere ethvert uklart eller mangelfullt tilbud gjennom avklaringer. For oppdragsgivere betyr dette at avklaringsadgangen må brukes varsomt, konsistent og uten å gi en tilbyder anledning til å forbedre tilbudet etter fristen. For leverandører viser dommen at vern mot vilkårlig avvisning står særlig sterkt ved spørsmål om unormalt lave tilbud.