Rettslig kjerne
EU-domstolen presiserer at artikkel 31 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2004/18 er et snevert unntak fra hovedregelen om konkurranseutsetting og derfor må tolkes restriktivt. Det er ikke tilstrekkelig at kontrakten faktisk bare kan utføres av én leverandør på grunn av tekniske forhold eller enerettigheter. Oppdragsgiver må i tillegg godtgjøre at denne eksklusivitetssituasjonen ikke kan tilskrives oppdragsgiver selv. Domstolen utleder dette ikke av ordlyden alene, men av unntaksbestemmelsens karakter og anskaffelsesreglenes hovedformål om fri bevegelighet og ufordreid konkurranse. Vurderingen av tilskrivelse kan omfatte både hvordan situasjonen opprinnelig oppsto og hvordan den senere ble opprettholdt. Tidligere kontrakter kan derfor være relevante, også når de ga opphav til senere vedlikeholds- eller videreutviklingskontrakter. Det er likevel ikke tilstrekkelig å konstatere tilskrivelse bare fordi oppdragsgiver en gang inngikk en tidligere kontrakt. Samtidig kreves det heller ikke at oppdragsgiver bevisst eller forsettlig skapte situasjonen for å begrense konkurransen.
Faktum
Bakgrunnen var et informasjonssystem for de tsjekkiske skattemyndighetene, etablert etter en kontrakt inngått i 1992 med et IBM-selskap. I 2016 gjennomførte Generaldirektoratet for finansielle anliggender en anskaffelse uten konkurranse og tildelte en vedlikeholdskontrakt for systemet til IBM Česká republika til en verdi av 33 294 389 CZK ekskl. mva. Begrunnelsen var teknisk kontinuitet og hensynet til leverandørens enerett til systemets kildekode. Den tsjekkiske konkurransemyndigheten mente vilkårene for anskaffelse uten konkurranse ikke var oppfylt. Myndigheten la blant annet til grunn at teknisk eksklusivitet ikke var dokumentert, og at behovet for å respektere enerettighetene var en følge av oppdragsgivers eller forgjengerens tidligere handlemåte. Saken gikk videre i det tsjekkiske domstolssystemet, og øverste forvaltningsdomstol ba EU-domstolen avklare hvilke tidligere faktiske og rettslige forhold som er relevante ved vurderingen av tilskrivelse.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til hvilket direktiv som gjaldt i tid. Selv om kontrakten ble tildelt etter 18. april 2016, var det direktiv 2004/18 som kom til anvendelse, fordi oppdragsgiver valgte prosedyren 1. mars 2016.
Deretter understreket Domstolen at anskaffelse uten konkurranse etter artikkel 31 er et uttømmende og snevert unntak fra hovedreglene om åpen og begrenset anbudskonkurranse. Artikkel 31 nr. 1 bokstav b) forutsetter to kumulative vilkår: For det første må det foreligge tekniske eller kunstneriske grunner, eller grunner knyttet til beskyttelse av enerettigheter, som er knyttet til kontraktens gjenstand. For det andre må disse grunnene gjøre det strengt nødvendig å tildele kontrakten til én bestemt økonomisk aktør. Bevisbyrden ligger hos den som påberoper seg unntaket.
Domstolen drøftet så at bokstav b), i motsetning til bokstav c), ikke uttrykkelig sier at forholdet ikke må kunne tilskrives oppdragsgiver. Dette var likevel ikke avgjørende. En rent ordlydsnær tilnærming ville etter Domstolens syn undergrave kravet om restriktiv tolkning og anskaffelsesreglenes formål om fri bevegelighet og konkurranse. Derfor må også bokstav b) forstås slik at oppdragsgiver ikke kan påberope seg unntaket dersom den påberopte enerettighetssituasjonen kan tilskrives oppdragsgiverens egen atferd.
Domstolen presiserte videre at oppdragsgiver må gjøre det som med rimelighet kan forventes for å unngå behovet for å bruke unntaket og for å legge til rette for en mer konkurranseåpen prosedyre. Unntaket kan ikke brukes dersom oppdragsgiver ikke hadde behov for å skape enerettighetssituasjonen for å nå kontraktens formål, eller hvis oppdragsgiver hadde reelle og økonomisk rimelige midler til å bringe situasjonen til opphør.
Når det gjelder hvilke omstendigheter som kan inngå i vurderingen, fastslo Domstolen at den nasjonale domstolen kan se både på oppdragsgiverens atferd ved inngåelsen av en tidligere avtale som ga opphav til den senere kontrakten, og på oppdragsgiverens handlinger eller passivitet som opprettholdt situasjonen frem til beslutningen om å bruke anskaffelse uten konkurranse. Det er likevel ikke nok alene at oppdragsgiver inngikk en tidligere kontrakt i en periode da EU-anskaffelsesreglene ikke gjaldt. På den annen side er det heller ikke nødvendig å bevise at oppdragsgiver handlet forsettlig for å begrense konkurransen i fremtidige anskaffelser.
Domstolen pekte til slutt på at Tsjekkia siden EU-tiltredelsen måtte overholde de relevante anskaffelsesreglene, og at det derfor var opp til den nasjonale domstolen å vurdere blant annet om oppdragsgiver i perioden etter tiltredelsen hadde hatt mulighet til å konkurranseutsette et nytt system eller på annen måte bringe eksklusiviteten til opphør.
Konklusjon
Artikkel 31 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2004/18 skal forstås slik at vurderingen av om vilkårene for anskaffelse uten konkurranse er oppfylt, også kan omfatte de faktiske og rettslige omstendighetene ved inngåelsen av en tidligere kontrakt som ga opphav til senere kontrakter. Oppdragsgiver må ikke bare påvise tekniske grunner eller enerettigheter og at bare én leverandør kan utføre kontrakten, men også at denne eksklusivitetssituasjonen ikke kan tilskrives oppdragsgiverens egen atferd, herunder opprettelse eller opprettholdelse av situasjonen.
Praktisk betydning
Dommen har praktisk betydning for anskaffelser av IT-systemer, vedlikehold, videreutvikling og andre kontrakter der oppdragsgiver viser til leverandørbinding, kildekode, lisensrettigheter eller teknisk kontinuitet. Den tydeliggjør at henvisning til eksisterende enerettigheter ikke i seg selv er nok til å bruke anskaffelse uten konkurranse. Oppdragsgiver må kunne dokumentere både at eksklusiviteten er reell, at alternativer er undersøkt, og at situasjonen ikke skyldes egen kontraktsstrategi eller passivitet. Vurderingen kan også omfatte eldre kontrakter og hvordan avhengighet til én leverandør er blitt håndtert over tid. Dommen styrker dermed kravene til planlegging, markedsundersøkelser og dokumentasjon ved påberopelse av unntaket.