Rettslig kjerne
Dommens sentrale kjerne er avgrensningen av hvilket anskaffelsesdirektiv som gjelder i tid. EU-domstolen fastslår at det i utgangspunktet er det regelverket som gjelder på tidspunktet da oppdragsgiver velger fremgangsmåte og endelig beslutter om anskaffelsen skal skje med eller uten forutgående konkurranse, som kommer til anvendelse. Dette begrunnes særlig i rettssikkerhetshensyn. Tidspunktet for den senere kontraktsinngåelsen er normalt ikke avgjørende. Domstolen åpner likevel for et unntak: Dersom senere forhandlinger er avgjørende forskjellige fra de tidligere og viser at partene har villet reforhandle kontraktens grunnleggende elementer, kan et senere direktiv bli relevant. I denne saken fant domstolen at Eindhoven kommunes beslutning om å bruke modellen «kjøp under visse betingelser» uten anbudskonkurranse ble tatt ved kommunestyrets godkjenning av meldingen 23. april 2002. Dermed var det ikke direktiv 2004/18 som regulerte det påståtte bruddet.
Faktum
Eindhoven kommune planla utviklingen av Doornakkerssenteret, et prosjekt som omfattet blant annet boliger, helsesenter, SPIL-senter, kjøpesenter, parkering, torg og park. Kommunestyret godkjente i 2001 planmessige rammer for området. I april 2002 vedtok kommunen et dokument om valg av entreprenør, hvor det ble fastsatt rammebetingelser for utbyggingen og uttalt at modellen med kjøp av grunn under visse betingelser innebar at det ikke skulle gjennomføres anbudskonkurranse, og at reglene om offentlige kontrakter ikke kom til anvendelse. To selskaper ble invitert til å fremlegge planer, og i juli 2003 ble Hurks valgt. Deretter ble prosjektplanene videreutviklet, og i 2007 undertegnet kommunen og Hurks en samarbeidsavtale. Kommisjonen mente dette innebar en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider i strid med direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
EU-domstolen behandlet først Nederlands formalitetsinnsigelser. Domstolen avviste at Kommisjonen ulovlig hadde utvidet tvistens gjenstand eller støttet seg på utilbørlige nye dokumenter. Supplerende dokumentasjon kunne brukes når den bare illustrerte den faktiske situasjonen som allerede var omfattet av den administrative prosedyren, og Kommisjonen hadde ikke endret sitt grunnleggende klagepunkt om at det forelå en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider.
I realiteten konsentrerte domstolen seg om den tidsmessige anvendelsen av direktiv 2004/18. Med henvisning til tidligere praksis, særlig Kommisjonen mot Frankrike, fastslo domstolen at det direktivet som i prinsippet får anvendelse, er det som gjelder på det tidspunktet oppdragsgiver velger hvilken prosedyre som skal følges, og treffer den endelige beslutningen om det skal være forutgående konkurranse eller ikke. Dette følger av rettssikkerhetsprinsippet: Reglene kan ikke normalt avhenge av et senere tidspunkt, som kontraktsinngåelsen, når den grunnleggende anskaffelsesrettslige beslutningen typisk tas tidligere.
Domstolen presiserte samtidig at senere forhandlinger i særlige tilfeller kan få betydning. Dersom disse forhandlingene er avgjørende forskjellige fra de tidligere og viser en vilje til å reforhandle kontraktens grunnleggende elementer, kan det tenkes at et senere direktiv blir relevant. Dette er imidlertid et unntak.
I den foreliggende saken mente domstolen at den avgjørende beslutningen ble truffet da kommunestyret 23. april 2002 godkjente meldingen om valg av entreprenør. Her fremgikk uttrykkelig at kommunen valgte en modell som ikke innebar anbudskonkurranse, og at reglene om offentlige kontrakter etter kommunens syn ikke kom til anvendelse. Domstolen forkastet derfor Kommisjonens syn om at avgjørende forhandlinger først begynte etter 14. februar 2006. Når den påståtte overtredelsen knyttet seg til beslutningen om å unnlate konkurranse, og denne beslutningen ble tatt i 2002, kunne direktiv 2004/18 ikke anvendes på Kommisjonens søksmål. På den bakgrunn kunne påstanden om brudd på artikkel 2 og avsnitt III i dette direktivet ikke tas til følge.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at den påståtte overtredelsen måtte bedømmes ut fra rettstilstanden på tidspunktet da Eindhoven kommune besluttet å gjennomføre prosjektet uten forutgående konkurranse. Denne beslutningen ble tatt 23. april 2002, altså før fristen for gjennomføring av direktiv 2004/18. Kommisjonen hadde anlagt saken med påstand om brudd på nettopp dette direktivet. Siden direktivet ikke fikk tidsmessig anvendelse på den anfektede beslutningen, ble Nederland ikke dømt for brudd på direktiv 2004/18 i denne saken.
Praktisk betydning
Dommen er særlig viktig for spørsmålet om hvilket anskaffelsesregelverk som gjelder i tid. For offentlige oppdragsgivere og rettsanvendere viser den at vurderingen normalt knyttes til tidspunktet for den grunnleggende beslutningen om prosedyre og om det skal konkurranseutsettes, ikke til tidspunktet for senere kontraktsinngåelse. Samtidig viser dommen at etterfølgende forhandlinger unntaksvis kan utløse anvendelse av et senere regelsett dersom de innebærer en reell reforhandling av grunnleggende elementer. I praksis gjør dette det viktig å dokumentere når den anskaffelsesrettslig relevante beslutningen faktisk ble truffet, og om senere forhandlinger bare konkretiserer prosjektet eller endrer det på et grunnleggende nivå.