Rettslig kjerne
Avgjørelsen presiserer rekkevidden av Teckal-unntaket ved direkte tildeling til et selskapsorganisert rettssubjekt. Domstolen legger til grunn at vurderingen av om egenregi foreligger, i utgangspunktet skal skje på tildelingstidspunktet. Dersom selskapets kapital da er fullt ut offentlig, er en rent hypotetisk eller ubestemt fremtidig mulighet for privat kapitalinnskudd ikke tilstrekkelig til å avskjære egenregi. Det kreves en konkret og nært forestående utsikt til åpning for privat kapital. Videre avklarer dommen at når flere offentlige myndigheter eier selskapet, behøver kontrollen ikke utøves individuelt av hver eier. Kontrollvilkåret kan være oppfylt ved felles kontroll, også når den enkelte kommune bare har en liten eierandel, forutsatt at de samlede styrings- og kontrollmekanismene gir eierne bestemmende innflytelse over strategiske mål og viktige beslutninger. Dersom private aksjonærer senere tas inn i selskapet i kontraktsperioden, utgjør dette en grunnleggende endring som krever konkurranseutsetting.
Faktum
Comune di Ponte Nossa hadde tidligere konkurranseutsatt innsamling, transport og bortskaffelse av kommunalt avfall, og Sea Srl utførte tjenesten i perioden 2004 til 2006. Mot slutten av 2006 besluttet kommunen å gå inn som minoritetsaksjonær i Se.T.Co. SpA, et aksjeselskap eid av flere kommuner i Val Seriana, for deretter å tildele avfallstjenesten direkte til selskapet fra 1. januar 2007. Før tildelingen endret aksjonærkommunene selskapets vedtekter for å etablere ordninger for kontroll tilsvarende kontrollen med egne tjenestegrener. Sea angrep beslutningene for italiensk domstol og anførte at vilkårene for direkte tildeling ikke var oppfylt. Den foreleggende retten pekte særlig på to forhold: at vedtektene kunne gi et visst rom for privat deltakelse i kapitalen, og at Ponte Nossa bare var minoritetsaksjonær i selskapet. Den ba derfor EU-domstolen tolke traktatreglene og egenregi-prinsippene.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at den aktuelle avtalen enten kunne være en offentlig tjenestekontrakt eller en tjenestekonsesjon, men understreket at dette ikke var avgjørende for svaret. Også utenfor direktiv 2004/18 må ordregivere overholde traktatens grunnleggende regler, med mindre Teckal-vilkårene er oppfylt. Disse vilkårene er at den ordregivende myndigheten utøver kontroll over den kontraherende enheten tilsvarende kontrollen over egne tjenestegrener, og at enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for eiermyndighetene.
Om privat kapital presiserte Domstolen at faktisk privat deltakelse i selskapets kapital under enhver omstendighet utelukker egenregi. Vurderingen skal som hovedregel foretas på tidspunktet for tildelingen. Dersom kapitalen da er fullt ut offentlig, er det ikke nok at det i abstrakt forstand finnes en mulighet for senere privat kapital. Bare der det på tildelingstidspunktet foreligger konkrete tegn på en snarlig åpning for private investorer, kan dette tas i betraktning. Domstolen viste til rettssikkerhetshensyn. Den fremhevet også at hvis private aksjonærer senere slipper inn mens kontrakten løper, er dette en endring av en grunnleggende kontraktsbetingelse som krever ny konkurranse.
Om kontrollvilkåret avviste Domstolen at hver offentlig eier må kunne utøve kontroll individuelt. Når flere offentlige myndigheter går sammen om å utføre offentlige oppgaver gjennom et felles eid selskap, kan kontrollen utøves i fellesskap. Noe annet ville i praksis undergrave muligheten for interkommunalt samarbeid i selskapsform. Det avgjørende er om de samlede rettslige og faktiske ordningene gjør det mulig for eiermyndighetene å ha bestemmende innflytelse over selskapets strategiske mål og viktige beslutninger.
Domstolen pekte på at den nasjonale retten måtte foreta den endelige vurderingen av vedtektene og kontrollmekanismene. Den fremhevet likevel flere momenter som talte i relevant retning: nasjonal lovgivning som gjenga Teckal-kriteriene, vedtektsendringer foretatt nettopp for å sikre slik kontroll, selskapets formål om å betjene eierkommunene, og særskilte organer som felles tilsynsmyndighet og tekniske utvalg med representanter fra deltakerkommunene. At selskapet kunne utføre visse ytelser for private, var ikke i seg selv avgjørende dersom dette bare var aksessorisk og selskapets hoveddel av virksomheten fortsatt lå hos eiermyndighetene.
Konklusjon
Domstolen kom til at EU-retten ikke er til hinder for direkte tildeling til et aksjeselskap som på tildelingstidspunktet er fullt ut offentlig eid, selv om vedtektene i teorien kunne åpne for privat kapital, så lenge det ikke foreligger en konkret og nært forestående utsikt til slik åpning. Domstolen slo også fast at kontrollvilkåret i egenregi-læren kan oppfylles gjennom felles kontroll fra flere offentlige eiere, også når den enkelte ordregiver bare er minoritetsaksjonær. Om Setcos konkrete vedtekter faktisk oppfylte kravene, måtte den nasjonale retten avgjøre.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av egenregi i interkommunale selskapsstrukturer. Den viser at minoritetsandel hos den enkelte kommune ikke i seg selv hindrer direkte tildeling, dersom eierne samlet har reell og bestemmende kontroll. Samtidig skjerper avgjørelsen oppmerksomheten om eierstruktur på tildelingstidspunktet: faktisk privat kapital utelukker egenregi, mens en ren teoretisk mulighet ikke gjør det. For oppdragsgivere betyr dette at vedtekter, eieravtaler og styringsorganer må dokumentere felles kontroll over strategiske mål og viktige beslutninger, og at senere åpning for private investorer normalt vil utløse plikt til konkurranse.