Rettslig kjerne
Dommen klargjør to punkter av betydning for anskaffelsesretten. For det første kan Kommisjonen, når et traktatbruddssøksmål er avvist fordi stevningen ikke samsvarte med den begrunnede uttalelsen, anlegge ny sak på grunnlag av samme faktum, klagepunkter og argumentasjon uten å gjenta hele den forutgående administrative prosedyren. For det andre presiserer dommen rekkevidden av unntaket for direkte tildeling i direktiv 71/305 artikkel 9 bokstav b). Bestemmelsen, som åpner for fravik fra kunngjørings- og konkurransereglene, skal tolkes snevert. Den som påberoper seg unntaket, har bevisbyrden for at de særlige omstendighetene faktisk foreligger. Det er ikke nok å vise til tekniske sammenhenger eller praktiske fordeler ved å la eksisterende entreprenør fortsette arbeidene. Det må godtgjøres både at relevante tekniske årsaker foreligger, og at disse gjør det absolutt nødvendig å tildele kontrakten til én bestemt entreprenør.
Faktum
Provinsforvaltningen i Ascoli Piceno hadde på 1970-tallet satt i gang arbeider for en motortrafikkvei mellom Ascoli Piceno og hovedveiforbindelser ved Adriaterhavskysten. Arbeidene var delt i fire delprosjekter. Delprosjekt IV ble tildelt entreprenøren Rozzi Costantino. Senere ble dette utvidet gjennom tolv supplerende prosjekter, slik at veistrekningen ble vesentlig lengre enn opprinnelig planlagt. Også de supplerende arbeidene ble tildelt samme entreprenør. Den 21. mai 1990 inngikk provinsforvaltningen direkte kontrakt om det ellevte og tolvte supplerende prosjektet, med en samlet verdi på 36 250 000 000 italienske lire, uten å offentliggjøre kunngjøring i EF-tidende. Kommisjonen mente dette var i strid med direktiv 71/305. Et tidligere traktatbruddssøksmål var blitt avvist fordi stevningen ikke samsvarte med den begrunnede uttalelsen. Kommisjonen anla deretter ny sak uten ny administrativ prosedyre.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først formalitetsspørsmålet. Italia gjorde gjeldende at Kommisjonen måtte gjenta hele prosedyren etter EØF-traktaten artikkel 169, eller i det minste avgi en supplerende begrunnet uttalelse, etter at den første saken var avvist. Domstolen avviste dette. Avvisningen i den tidligere saken bygget på at stevningen var formulert på et annet grunnlag enn den begrunnede uttalelsen, ikke på at den administrative prosedyren som sådan var ugyldig. Siden den nye saken gjaldt de samme faktiske forhold og Kommisjonen nå bygget på de samme klagepunktene, grunnlagene og argumentene som i den opprinnelige begrunnede uttalelsen, var det ikke nødvendig å gjenta den administrative prosedyren.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i at bare unntaket i artikkel 9 bokstav b) kunne være aktuelt. Bestemmelsen tillater direkte tildeling når arbeidene av tekniske eller kunstneriske årsaker, eller av hensyn til vern av enerett, ikke kan overlates til andre enn én bestemt entreprenør. Domstolen viste til tidligere praksis om at unntak fra anskaffelsesdirektivenes regler skal fortolkes snevert, fordi de fraviker regler som skal sikre effektiv virkning av traktatens rettigheter på området. Bevisbyrden ligger hos den som påberoper seg unntaket.
Domstolen presiserte deretter at ordlyden i artikkel 9 bokstav b) krever mer enn at det foreligger visse tekniske hensyn. Medlemsstaten må godtgjøre både at slike tekniske årsaker faktisk foreligger, og at de gjør det absolutt nødvendig å tildele kontrakten til den aktuelle entreprenøren. Italia anførte blant annet teknisk sammenheng mellom pågående og nye arbeider, plassbegrensninger på anleggsstedet og sammenheng i fundamentstrukturer. Domstolen fant imidlertid at Italia ikke hadde ført overbevisende bevis for at disse forholdene gjorde det umulig å overlate arbeidene til en annen entreprenør, eventuelt med nødvendig koordinering. Italia hadde heller ikke i tilstrekkelig grad imøtegått Kommisjonens tekniske erklæring. Vilkårene for unntak var derfor ikke bevist, og den direkte tildelingen uten kunngjøring var i strid med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen ga Kommisjonen medhold. Italia hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 71/305 ved at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno direkte tildelte kontrakten om det ellevte og tolvte supplerende prosjektet uten kunngjøring i EF-tidende. Domstolen fastslo samtidig at Kommisjonen kunne anlegge ny traktatbruddssak uten å gjenta den administrative prosedyren, når det nye søksmålet bygget på samme faktum og samme klagepunkter som den opprinnelige begrunnede uttalelsen. Italia ble dømt til å betale sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen er en tidlig og tydelig bekreftelse av at unntak fra kunngjørings- og konkurranseplikten ved direkte tildeling skal anvendes restriktivt. I anskaffelsespraksis er det ikke tilstrekkelig å vise til teknisk samordning, fremdriftshensyn eller at eksisterende entreprenør fremstår som mest praktisk. Oppdragsgiver må kunne dokumentere at bare én bestemt leverandør faktisk kan utføre kontrakten, og at dette er absolutt nødvendig. Dommen illustrerer også betydningen av etterprøvbar dokumentasjon når unntak påberopes. Selv om saken gjelder direktiv 71/305, har resonnementet klar overføringsverdi til senere regelverk om konkurranse uten forutgående kunngjøring og til den generelle forståelsen av snevre unntak i anskaffelsesretten.