Rettslig kjerne
Domstolens kjerneuttalelse er at direktiv 93/37 ikke harmoniserer spørsmålet om endringer i sammensetningen av en sammenslutning av entreprenører etter tilbudsinnlevering. Direktivets artikkel 21 fastslår bare at sammenslutninger kan levere tilbud, og at de ikke kan pålegges en bestemt rettslig form før kontraktstildeling. Bestemmelsen sier derimot ikke noe om hvorvidt medlemskap i sammenslutningen kan endres under konkurransen. Reguleringen av dette ligger derfor innenfor medlemsstatenes kompetanse, og et nasjonalt forbud mot slike endringer er ikke i strid med direktiv 93/37. Samtidig presiserer dommen at direktiv 89/665 krever effektive klageordninger for beslutninger innenfor anskaffelsesprosesser som er underlagt EU-rettslige regler eller prinsipper. En sammenslutning av entreprenører skal derfor ha tilgang til klagemidler dersom oppdragsgivers beslutning krenker rettigheter sammenslutningen har etter fellesskapsretten, forutsatt at vilkårene om interesse og mulig skade er oppfylt.
Faktum
Saken sprang ut av en gresk konkurranse om prosjektering, oppføring, selvfinansiering og utnyttelse av metroen i Thessaloniki. Makedoniko Metro deltok som en sammenslutning av entreprenører og ble i 1994 utpekt som foreløpig valgt entreprenør. Under den videre prosessen og forhandlingene ble sammenslutningens medlemskrets og eierandeler endret flere ganger. Etter at forhandlingene brøt sammen, besluttet den greske ministeren å avslutte forhandlingene med Makedoniko Metro og invitere en annen tilbyder til forhandlinger. I etterfølgende nasjonale søksmål ble Makedoniko Metros krav avvist blant annet fordi sammenslutningen hadde endret sammensetning etter tilbudsinnleveringen og derfor etter nasjonal rett ikke ble ansett å kunne opptre videre i prosessen i ny sammensetning. Den greske ankedomstolen ba derfor EU-domstolen om tolkning av direktiv 93/37 og 89/665.
Domstolens vurdering
Domstolen startet med å presisere at den ikke kunne tolke nasjonal rett eller avgjøre om den konkrete kontrakten var en offentlig bygge- og anleggskontrakt eller en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider. Den omformulerte derfor spørsmålet til å gjelde, for det første, om direktiv 93/37 er til hinder for nasjonale regler som forbyr endring i sammensetningen av en sammenslutning av entreprenører etter tilbudsinnlevering, og for det andre hvilken klageadgang direktiv 89/665 gir en slik sammenslutning.
Når det gjaldt direktiv 93/37, fremhevet Domstolen at artikkel 21 er den eneste bestemmelsen som særskilt omtaler sammenslutninger av entreprenører. Bestemmelsen regulerer bare adgangen til å levere tilbud og forbudet mot å kreve bestemt rettslig form før tildeling. Den sier ikke noe om senere endringer i sammensetningen. Domstolen utledet av dette at direktivet ikke harmoniserer dette spørsmålet, og at medlemsstatene derfor kan fastsette regler om sammensetningen av slike grupper. For konsesjonskontrakter pekte Domstolen dessuten på at artikkel 21 ikke engang kom til anvendelse. Resultatet var derfor at direktiv 93/37 ikke er til hinder for nasjonale regler som forbyr endringer etter tilbudsfrist.
Ved vurderingen av direktiv 89/665 tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 1 nr. 1 og nr. 3, som pålegger medlemsstatene å sikre effektive klagemidler for personer som har eller har hatt interesse i kontrakten, og som har lidt eller kan lide skade. Domstolen viste til at begrepet «oppdragsgivernes beslutninger» omfatter beslutninger underlagt EU-rettslige regler om offentlige kontrakter. Selv der særlige direktivbestemmelser ikke direkte regulerer den aktuelle situasjonen, gjelder de alminnelige EU-rettslige prinsippene, særlig likebehandling og forbudet mot forskjellsbehandling, for anskaffelsesprosedyren. Hvis slike prinsipper kommer til anvendelse på oppdragsgivers beslutning, omfattes beslutningen også av klagevernet etter direktiv 89/665. Det var den nasjonale domstolens oppgave å avgjøre om prinsippene faktisk kom til anvendelse i hovedsaken, og om Makedoniko Metro i sin nye sammensetning fortsatt hadde tilstrekkelig interesse og mulig skade. Men som rettssetning slo Domstolen fast at en sammenslutning av entreprenører skal ha tilgang til klageordningene når en oppdragsgivers beslutning skader de EU-rettslige rettighetene som tilkommer sammenslutningen.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 93/37 ikke hindrer nasjonale regler som forbyr endring i sammensetningen av en sammenslutning av entreprenører etter at tilbud er levert, verken ved offentlige bygge- og anleggskontrakter eller ved konsesjonskontrakter om offentlige bygge- og anleggsarbeider. Samtidig fastslo den at direktiv 89/665 krever at en sammenslutning av entreprenører har tilgang til klageordningene dersom en beslutning fra oppdragsgiver krenker rettigheter som sammenslutningen har etter EU-retten. Den konkrete vurderingen av interesse, skade og anvendelsen av EU-rettslige prinsipper ble overlatt til den nasjonale domstolen.
Praktisk betydning
Dommen er viktig fordi den skiller klart mellom materiell regulering av tilbydergruppers sammensetning og prosessuell klageadgang. På den ene siden bekrefter den at eldre bygge- og anleggsdirektiv ikke harmoniserte spørsmålet om utskifting eller endring av deltakere i en sammenslutning etter tilbudsfrist. Slike spørsmål kunne derfor reguleres nasjonalt og i konkurransegrunnlaget. På den andre siden viser dommen at manglende harmonisering av ett tema ikke opphever kravet til effektive klagemidler. Dersom oppdragsgivers beslutning berører rettigheter etter EU-retten eller grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, må leverandør- eller tilbydergrupper ha adgang til å prøve beslutningen. Dommen er derfor særlig relevant ved vurderingen av tilbyderfellesskap, prosessuelle avvisningsspørsmål og rekkevidden av klagedirektivets vern.