Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at anskaffelsesdirektivets begrep «tjenesteyter» omfatter også offentlige organer, og at medlemsstatene derfor ikke kan opprettholde et generelt forbud mot at offentlige sykehus deltar i konkurranser om offentlige kontrakter, så langt disse organene lovlig kan tilby de aktuelle tjenestene på markedet innenfor sine institusjonelle og vedtektsbestemte formål. Dommen viderefører prinsippet om bredest mulig konkurranse og avviser en innskrenkende forståelse av hvilke aktører som kan være tilbydere. Samtidig slår domstolen fast at offentlig finansiering i seg selv ikke gjør deltakelse ulovlig, og at EU-retten ikke krever særskilte generelle utjevningsmekanismer for å nøytralisere et mulig konkurransefortrinn. Slike forhold skal i stedet håndteres innenfor reglene om kontroll av unormalt lave tilbud, hvor oppdragsgiver kan ta hensyn til offentlig finansiering som en relevant omstendighet ved vurderingen av om tilbudet er seriøst og bærekraftig.
Faktum
Regione Lombardia kunngjorde i 2005 en konkurranse om en treårig tjenestekontrakt for databehandling knyttet til ekstern vurdering av legemidler. Universitetssykehuset Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze deltok og ble rangert som nummer én, særlig fordi tilbudsprisen lå om lag 59 % under prisen til den nest best rangerte tilbyderen, Data Medical Service Srl. Etter kontroll av om tilbudet var unormalt lavt, ble kontrakten tildelt sykehuset. Data Medical Service brakte tildelingsbeslutningen inn for italiensk forvaltningsdomstol og anførte at et slikt offentlig foretak ikke kunne delta i konkurransen, og at tilbudet uansett var unormalt lavt. Førsteinstansen ga medhold på det første punktet. Ved anke stilte Consiglio di Stato spørsmål til EU-domstolen om et offentlig sykehus kan utelukkes generelt fra anbud, og om offentlig finansiering krever særlige tiltak for å motvirke konkurransevridning.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at den aktuelle konkurransen tidsmessig var underlagt direktiv 92/50, fordi kunngjøringen ble publisert før direktiv 2004/18 fikk virkning. Henvisningen til det nyere direktivet ble derfor bare brukt som støtte for forståelsen av regelverket, ikke som direkte anvendelig rettsgrunnlag.
Om det første spørsmålet la domstolen avgjørende vekt på ordlyden i direktiv 92/50 artikkel 1 bokstav c, hvor «tjenesteytere» uttrykkelig omfatter offentlige organer. Dette ble støttet av tidligere praksis, blant annet Teckal, ARGE, CoNISMa og Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. Domstolen fremhevet at anskaffelsesreglene skal sikre så bred konkurranse som mulig, og at en innskrenkende forståelse av hvilke enheter som kan være tilbydere, ville undergrave formålene om konkurranse, likebehandling og gjennomsiktighet. På denne bakgrunn konkluderte domstolen med at et offentlig sykehus ikke kan utelukkes generelt fra deltakelse utelukkende på grunn av sin status som offentlig økonomisk foretak, forutsatt at det etter nasjonal rett kan opptre i markedet i samsvar med sine institusjonelle og vedtektsbestemte formål.
Om det andre spørsmålet vurderte domstolen om offentlig finansiering som kan gi et konkurransefortrinn, gjør deltakelsen uforenlig med de grunnleggende prinsippene i direktivet. Domstolen avviste at direktivet krever generelle korrigerende mekanismer utover systemet for kontroll av unormalt lave tilbud. Den viste til at artikkel 37 i direktiv 92/50 har et generelt anvendelsesområde og ikke bare gjelder tilfeller med ulovlig statsstøtte. Oppdragsgiver må, før et tilbud kan avvises som unormalt lavt, be om forklaringer og foreta en reell kontradiktorisk vurdering av tilbudets sammensetning. Begrepet «unormalt lavt tilbud» er ikke definert i direktivet, slik at medlemsstatene og oppdragsgiverne kan fastsette metoder og terskler, men vurderingen må skje i forhold til den aktuelle ytelsen og alle relevante omstendigheter. Offentlig finansiering er en slik relevant omstendighet. Domstolen presiserte også at fravær av atskilte regnskaper ikke i seg selv gir grunnlag for å anta ulovlig støtte eller traktatstridig finansiering. Resultatet ble derfor at offentlig finansiering ikke i seg selv stenger for deltakelse, men kan tas i betraktning ved prøvingen av om tilbudet er unormalt lavt.
Konklusjon
Dommen fastslår at et offentlig sykehus kan være «tjenesteyter» etter anskaffelsesdirektivet og derfor ikke kan utelukkes fra konkurranser bare på grunn av sin offentlige status. Det avgjørende er om sykehuset lovlig kan tilby de aktuelle tjenestene på markedet innenfor sine institusjonelle og vedtektsbestemte formål. Videre er offentlig finansiering ikke i seg selv i strid med anskaffelsesreglene, selv om den kan gi et betydelig konkurransefortrinn. Slike forhold skal håndteres gjennom reglene om kontroll av unormalt lave tilbud, hvor oppdragsgiver må be om forklaringer og foreta en konkret vurdering.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for spørsmålet om hvilke typer tilbydere som kan delta i offentlige anskaffelser. Den bekrefter at også offentlige enheter, herunder sykehus og andre organer med offentlig finansiering, i utgangspunktet kan være økonomiske aktører dersom de lovlig tilbyr tjenester i markedet. For oppdragsgivere innebærer dommen at man ikke kan bygge konkurransegrunnlag eller praksis på generelle kategoriske utelukkelser av slike aktører. Samtidig viser dommen at bekymringer om kryssubsidiering eller prisfordeler ikke håndteres gjennom et generelt deltakelsesforbud, men gjennom reglene om unormalt lave tilbud og en konkret kontroll av tilbudets bærekraft og lovlighet.