Rettslig kjerne
Avgjørelsen presiserer tolkningen av artikkel 1 nr. 9 annet ledd i direktiv 2004/18. For å være et offentligrettslig organ må enheten selv oppfylle de kumulative vilkårene i bestemmelsen, særlig at den er opprettet særskilt med henblikk på å ivareta allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell karakter. At en enhet er stiftet av en oppdragsgiver, er heleid av denne eller leverer ytelser som er nødvendige for morselskapets offentlige oppgaver, er ikke alene tilstrekkelig, men kan inngå i vurderingen av formål og faktisk virksomhet. Domstolen fremhever en funksjonell og vid tolkning av oppdragsgiverbegrepet, samtidig som vurderingen skal ta utgangspunkt i den aktuelle enhetens egne kjennetegn. Kommersiell virksomhet på et konkurranseutsatt marked utelukker ikke i seg selv status som offentligrettslig organ dersom enheten også er opprettet for og faktisk ivaretar allmennhetens behov. Ved vurderingen av om behovene er av industriell eller kommersiell karakter, skal det foretas en samlet bedømmelse av alle relevante rettslige og faktiske omstendigheter.
Faktum
VLRD var et litauisk selskap opprettet ved omstrukturering av det statlig tilknyttede jernbaneselskapet Lietuvos geležinkeliai. VLRD drev blant annet produksjon og vedlikehold av lokomotiver og vogner. Morselskapet eide 100 % av aksjene, kontrollerte selskapet og sto for om lag 90 % av VLRDs omsetning på tidspunktet for de faktiske forholdene. I 2013 gjennomførte VLRD en forenklet anskaffelsesprosedyre for levering av jernholdige metallstenger. LitSpecMet deltok og ble bare tildelt en del av kontrakten. Selskapet anførte at VLRD måtte anses som oppdragsgiver etter anskaffelsesreglene, slik at prosedyren skulle vært kunngjort og gjennomført etter den litauiske anskaffelsesloven. Nasjonale domstoler vurderte saken ulikt, og den foreleggende retten ba EU-domstolen tolke artikkel 1 nr. 9 i direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
Domstolen innledet med å bemerke at foreleggelsen ikke opplyste om kontraktsverdien, slik at det ikke kunne fastslås sikkert om terskelverdien i artikkel 7 bokstav b) i direktiv 2004/18 var overskredet. Dette førte likevel ikke til avvisning, men det ble understreket at den nasjonale domstolen måtte kontrollere om direktivet faktisk kom til anvendelse.
Deretter gjentok Domstolen at vilkårene i artikkel 1 nr. 9 annet ledd bokstav a–c er kumulative. VLRD syntes å oppfylle vilkårene om å være en juridisk person og å være kontrollert av et offentligrettslig organ. Kjernen var derfor om VLRD selv var opprettet særskilt med henblikk på å ivareta allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell karakter.
Domstolen presiserte at denne vurderingen må knyttes til den aktuelle enheten, ikke bare til morselskapet. Det er derfor ikke nok at selskapet er stiftet av en oppdragsgiver eller finansiert gjennom denne. Samtidig kan et datterselskap omfattes dersom det er opprettet for å dekke behov som er nødvendige for at morselskapet skal kunne utføre sin virksomhet i allmennhetens interesse. På grunnlag av foreleggelsen syntes VLRD å være opprettet for å sikre morselskapets jernbanetransport ved å produsere og reparere rullende materiell, men dette måtte den nasjonale domstolen etterprøve.
Domstolen fastslo videre at det er uten betydning at organet i tillegg driver annen virksomhet med fortjeneste for øye i et konkurransepreget marked. Slike aktiviteter utelukker ikke i seg selv at enheten er et offentligrettslig organ. For å avgjøre om de aktuelle behovene er av industriell eller kommersiell karakter, skal det foretas en samlet vurdering av alle relevante faktiske og rettslige forhold, herunder om det foreligger effektiv konkurranse, om enheten drives med gevinstformål, om den bærer den økonomiske risikoen ved virksomheten, og de omstendighetene som ledet til opprettelsen.
Når det gjaldt betydningen av at interne transaksjoner kunne falle under 90 % eller miste sin dominerende andel av omsetningen, avviste Domstolen at ett slikt terskelnivå var avgjørende i seg selv. Andelen intern omsetning kan være et relevant faktisk moment, men vurderingen av status som offentligrettslig organ beror på en helhetsbedømmelse av selskapets formål og virksomhet.
Konklusjon
Artikkel 1 nr. 9 annet ledd i direktiv 2004/18 skal forstås slik at et heleid og kontrollert datterselskap av en oppdragsgiver kan være et offentligrettslig organ dersom det selv er opprettet særskilt for å ivareta allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell karakter. At selskapet også driver kommersiell virksomhet på et konkurransemarked, eller at andelen konserninterne transaksjoner varierer, er ikke i seg selv avgjørende. Det er den nasjonale domstolen som må foreta den konkrete helhetsvurderingen og kontrollere om direktivets terskelverdi er oppfylt.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av om konsernorganiserte enheter i offentlig sektor selv er oppdragsgivere. Den viser at man ikke kan bygge vurderingen utelukkende på selskapsform, kommersielt preg eller omsetningsfordeling. Det avgjørende er en funksjonell analyse av om enheten er opprettet for og faktisk ivaretar allmennhetens behov, og om disse behovene ikke er av industriell eller kommersiell karakter. For offentlige foretak og datterselskaper betyr dette at interne leveransemodeller og betydelig markedsaktivitet ikke automatisk fritar enheten fra anskaffelsesregelverket. Samtidig oppstiller dommen ikke en automatisk klassifisering; vurderingen må være konkret og helhetlig.