Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen i dommen er at forhandlingsadgangen i en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring ikke er ubegrenset. Selv om artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 åpner for å forhandle om inngitte tilbud for å tilpasse dem til kravene i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, kan denne adgangen ikke brukes til å forhandle om tilbud som allerede ved inngivelsen er i strid med obligatoriske krav i de tekniske spesifikasjonene. Domstolen knytter dette direkte til artikkel 2 om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dersom oppdragsgiver kunne ta slike tilbud inn i forhandlingene, ville obligatoriske krav miste sin praktiske betydning, og tilbyderne ville ikke lenger konkurrere på et felles og sammenlignbart grunnlag. Dommen tydeliggjør dermed skillet mellom tillatt tilpasning innenfor rammen av konkurransegrunnlaget og ulovlig forhandling om avvik fra bindende minstekrav.
Faktum
Det estiske vegkontoret kunngjorde en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring om planlegging og bygging av en veistrekning på E263. Konkurransegrunnlaget stilte krav til bredden på midtreservasjonen: 13,5 meter på en del av strekningen og 6 meter på resten. Ett konsortium, Nordecon og Ramboll Eesti, leverte imidlertid tilbud med 6 meter bred midtreservasjon langs hele strekningen. Oppdragsgiver anså likevel tilbudet som gyldig. I de etterfølgende forhandlingene ba oppdragsgiver de øvrige tilbyderne om å tilpasse sine tilbud til samme løsning, og de leverte reviderte tilbud med justert pris. Etter nasjonal klagebehandling ble det lagt til grunn at forhandlingene hadde omfattet forhold som var klart og bindende fastsatt i konkurransegrunnlaget, og konkurransen ble annullert. Den estiske høyesterett ba deretter EU-domstolen om tolkning av artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om anmodningen kunne realitetsbehandles. Nordecon hadde bestridt relevansen av spørsmålene og anført at de bygget på feil faktiske premisser. Domstolen viste til den faste funksjonsdelingen i prejudisielle saker: det er den nasjonale domstolen som legger faktum til grunn og vurderer relevansen av spørsmålene. Siden den foreleggende domstolen hadde lagt til grunn at oppdragsgiver hadde forhandlet om tilbud som ikke oppfylte obligatoriske krav, og ingen avvisningsgrunner forelå, ble saken tatt til realitetsbehandling.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 30 nr. 2, som åpner for at oppdragsgiver i visse tilfeller kan forhandle om inngitte tilbud for å tilpasse dem til kravene i kunngjøringen, spesifikasjonene og eventuelle tilleggsdokumenter, og for å finne det beste tilbudet. Denne bestemmelsen måtte imidlertid tolkes i lys av artikkel 2 i direktiv 2004/18, som pålegger oppdragsgiver å sikre likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet.
Domstolen understreket at gjennomsiktighetsplikten skal motvirke favorisering og vilkårlighet. Selv om prosedyren gir rom for forhandlinger, er oppdragsgiver derfor fortsatt bundet av de kontraktskrav som er gjort obligatoriske. Dersom oppdragsgiver kunne forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfylte slike krav, ville likebehandlingsprinsippet bli krenket. Tilbyderne ville ikke lenger møte samme bindende utgangspunkt, og de obligatoriske kravene ville miste sin nyttige virkning.
Domstolen la også vekt på at obligatoriske vilkår i konkurransegrunnlaget utgjør et felles grunnlag for konkurransen. Det er dette grunnlaget som gjør det mulig å behandle tilbyderne likt. Et tilbud som ikke oppfyller slike krav, kan derfor ikke anses som et gyldig utgangspunkt for forhandlinger. På denne bakgrunn svarte Domstolen at artikkel 30 nr. 2 ikke tillater oppdragsgiver å forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene i de tekniske spesifikasjonene. Som følge av dette fant Domstolen det ikke nødvendig å besvare spørsmålene om endring av spesifikasjonene under forhandlingene eller om aksept av et tilbud som fortsatt ikke oppfyller kravene ved forhandlingenes slutt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 ikke gir adgang til å forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav i kontraktens tekniske spesifikasjoner. Forhandlingsadgangen i denne prosedyren må utøves innenfor rammen av de bindende kravene som oppdragsgiver har fastsatt. Dommen bygger særlig på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Når et tilbud avviker fra obligatoriske spesifikasjoner, kan det ikke brukes som grunnlag for forhandlinger.
Praktisk betydning
Dommen avklarer at konkurranse med forhandling ikke innebærer fri adgang til å «reparere» tilbud som strider mot bindende minstekrav i konkurransegrunnlaget. For oppdragsgivere betyr dette at det må skilles klart mellom forhold det kan forhandles om, og krav som er fastsatt som obligatoriske. For leverandører understreker dommen betydningen av å levere tilbud som oppfyller alle bindende tekniske spesifikasjoner allerede ved tilbudsinnleveringen. Dommen er særlig relevant ved vurderingen av avvik fra tekniske krav, håndtering av minstekrav og rammene for lovlige avklaringer og forhandlinger. Den illustrerer også at likebehandling og gjennomsiktighet setter reelle grenser for fleksibiliteten i forhandlede prosedyrer.