Rettslig kjerne
Domstolen fastslår at erstatningsbestemmelsen i direktiv 89/665 artikkel 2 nr. 1 bokstav c er formulert vidt og ikke begrenser hvilke skadetyper som kan erstattes. Bestemmelsen må derfor forstås slik at den også kan omfatte skade som følger av tap av muligheten til å delta i konkurransen og oppnå kontrakten. En nasjonal regel eller praksis som i prinsippet utelukker slik erstatning, undergraver direktivets formål om effektive klagemidler og effektiv erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket. Samtidig presiserer Domstolen at unionsretten, i mangel av nærmere harmoniserte regler, ikke selv fastsetter de konkrete kriteriene for å konstatere og beregne denne typen skade. Dette er overlatt til medlemsstatene, under forutsetning av at ekvivalensprinsippet og effektivitetsprinsippet overholdes. Nasjonale domstoler må dessuten så langt mulig tolke nasjonal rett i samsvar med direktivet, og om nødvendig fravike fast nasjonal praksis som bygger på en uforenlig tolkning.
Faktum
Den slovakiske fotballforbundet utlyste i 2013 en anskaffelse om rekonstruksjon, modernisering og bygging av 16 fotballstadioner. INGSTEEL deltok i en tilbudsgruppe som ble avvist fordi oppdragsgiveren mente gruppen ikke oppfylte kravene, særlig til økonomisk og finansiell kapasitet. Avvisningen ble opprettholdt administrativt, men etter tidligere prejudisiell avklaring i sak C-76/16 ble de relevante avgjørelsene opphevet, og tilsynsorganet påla senere oppdragsgiveren å oppheve avvisningen. Da var anskaffelsesprosedyren allerede avsluttet ved at rammeavtale var inngått med den eneste gjenværende tilbyderen. INGSTEEL anla deretter erstatningssak og krevde blant annet erstattet tapt fortjeneste, under henvisning til at den ulovlige avvisningen fratok tilbudsgruppen muligheten til å få kontrakten. Den foreleggende domstolen var usikker på om nasjonal rett kunne forstås slik at tap av en sjanse ikke var erstatningsmessig.
Domstolens vurdering
EU-domstolen behandlet først spørsmålet om anmodningen kunne realitetsbehandles. Den avviste innsigelsene mot dette og viste til at det i utgangspunktet er den nasjonale domstolen som vurderer nødvendigheten og relevansen av tolkningsspørsmål etter artikkel 267 TEUV. Spørsmålene gjaldt tolkningen av unionsretten og var tilstrekkelig begrunnet.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden i direktiv 89/665 artikkel 2 nr. 1 bokstav c. Bestemmelsen pålegger medlemsstatene å sikre at det kan tilkjennes erstatning til dem som er blitt skadet av et brudd på anskaffelsesretten. Etter Domstolens syn er denne formuleringen vid og skiller ikke mellom ulike skadekategorier. Ordlyden åpner derfor også for erstatning for skade som består i tap av muligheten til å delta i prosedyren og oppnå kontrakten.
Deretter vurderte Domstolen bestemmelsen i lys av dens sammenheng og formål. Den viste til alminnelige prinsipper om medlemsstaters erstatningsansvar ved brudd på unionsretten, herunder krav om at erstatningen må stå i rimelig forhold til den lidte skaden og ved behov kunne kompensere fullt ut for faktisk lidt skade. Videre fremhevet Domstolen at håndhevelsesdirektivet skal sikre effektive rettsmidler på anskaffelsesområdet, herunder ikke bare opphevelse av ulovlige beslutninger, men også erstatning til skadelidte. En generell utelukkelse av tap-av-en-sjanse som erstatningspost ville kunne gjøre erstatning i praksis umulig i økonomiske og kommersielle tvister og dermed svekke direktivets effektivitet.
På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at artikkel 2 nr. 1 bokstav c er til hinder for en nasjonal regel eller praksis som i prinsippet avskjærer en ulovlig avvist tilbyder fra å kreve erstatning for tap av muligheten til å delta i konkurransen med sikte på å få kontrakten. Samtidig presiserte Domstolen at det fortsatt er opp til medlemsstatene å fastsette de nærmere kriteriene for å konstatere og beregne slik skade, så lenge ekvivalens- og effektivitetsprinsippene respekteres. Nasjonale domstoler må tolke nasjonal rett i samsvar med direktivet, og ved behov endre fast nasjonal rettspraksis som er uforenlig med direktivets formål.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 89/665 artikkel 2 nr. 1 bokstav c er til hinder for nasjonale regler eller praksis som i prinsippet utelukker erstatning for tap av en sjanse når en tilbyder ulovlig er avvist fra en anskaffelsesprosedyre. Erstatningsvernet etter håndhevelsesdirektivet kan også omfatte denne skadetypen. Avgjørelsen fastsetter derimot ikke de konkrete vilkårene for bevis, årsakssammenheng eller utmåling i den enkelte medlemsstat; dette må reguleres nasjonalt innenfor rammene av ekvivalens- og effektivitetsprinsippene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for erstatningssporet i offentlige anskaffelser der kontrakt allerede er inngått og opphevelse ikke lenger er et reelt rettsmiddel. Dommen klargjør at medlemsstatene ikke kan avskjære krav bare fordi skaden består i tap av muligheten til å konkurrere om og eventuelt vinne kontrakten. For nasjonale klageorganer og domstoler betyr dette at erstatningsregler og praksis må åpne for en reell vurdering av slike tap. Dommen sier derimot ikke at enhver ulovlig avvisning automatisk gir krav på erstatning eller at full kontraktsfortjeneste skal tilkjennes. Betydningen ligger særlig i at tap av en sjanse anerkjennes som en mulig erstatningsmessig skade under håndhevelsesdirektivet.