Rettslig kjerne
Domstolen tolker begrepet «uregelmessighet» i forordning nr. 1083/2006 artikkel 2 nr. 7 vidt, i lys av formålet om forsvarlig forvaltning av EU-midler og vern av Unionens finansielle interesser. En uregelmessighet foreligger når en EU-rettslig eller relevant nasjonal regel for gjennomføring av EU-retten er tilsidesatt, tilsidesettelsen kan tilskrives en økonomisk aktørs handling eller unnlatelse, og forholdet skader eller kan skade EU-budsjettet ved en urettmessig utgift. I denne rammen kan bestikkelse i en anbudsprosess utgjøre en uregelmessighet selv om det ikke er bevist at bestikkelsen faktisk endret utfallet av konkurransen eller medførte et konkret budsjetttap. Når en uregelmessighet er konstatert, følger det ikke at medlemsstaten alltid skal annullere hele støtten eller kreve tilbake alt. Etter artikkel 98 må finansielle korreksjoner fastsettes etter en konkret vurdering av uregelmessighetens art, alvor og økonomiske påvirkning, underlagt forholdsmessighetsprinsippet.
Faktum
ANAS var støttemottaker under et italiensk operasjonelt program medfinansiert av EFRU for perioden 2007–2013. Selskapet kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse om modernisering av en vei, og kontrakten ble i 2012 tildelt en midlertidig sammenslutning av virksomheter der Aleandri SpA inngikk. Arbeidene ble senere gjennomført og veien åpnet for trafikk. Etter en strafferettslig etterforskning om et mulig bestikkelsessystem som involverte enkelte ANAS-tjenestemenn, besluttet det italienske infrastrukturdepartementet i 2020 å kreve tilbake allerede utbetalte midler og holde tilbake restutbetalinger. Grunnlaget var at kontrakten skulle være beheftet med en svikaktig uregelmessighet. Ifølge den foreleggende retten var det reist tiltale mot tre ANAS-tjenestemenn og mot Aleandris representant, men det var ikke fastslått at tilbyder faktisk var blitt favorisert, at kontrakten var ulovlig tildelt, eller at EU-budsjettet hadde lidt et konkret tap.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av «uregelmessighet» i artikkel 2 nr. 7 i forordning nr. 1083/2006, som svarer til definisjonen i artikkel 1 nr. 2 i forordning nr. 2988/95. Begrepet må, etter domstolens syn, tolkes ensartet og utvidende fordi reglene skal sikre rettmessig og effektiv bruk av EU-midler og beskytte Unionens finansielle interesser. Domstolen fremhevet tre vilkår: en overtredelse av en EU-rettslig bestemmelse, eller av nasjonale regler som bidrar til gjennomføringen av EU-retten på området; at overtredelsen kan tilskrives en økonomisk aktørs handling eller unnlatelse; og at forholdet skader eller kan skade EU-budsjettet.
På denne bakgrunn uttalte domstolen at atferd som kan kvalifiseres som bestikkelse i en anbudsprosedyre for et strukturfondsmedfinansiert prosjekt, omfattes av begrepet uregelmessighet. Det gjaldt også når det ikke var bevist at atferden faktisk påvirket valg av leverandør, og selv om det ikke var dokumentert et faktisk økonomisk tap for EU-budsjettet. Det avgjørende er at forholdet etter sin art kan medføre at utgiften blir urettmessig. Domstolen la også til grunn at det i den foreliggende situasjonen ikke var bevist svindel; det var tale om en mistanke om svindel fordi straffesaken fortsatt pågikk. Dette utelukket ikke at forholdet likevel kunne klassifiseres som en uregelmessighet.
Når det gjaldt finansielle korreksjoner etter artikkel 98 nr. 1 og 2, avviste domstolen at konstatering av en uregelmessighet automatisk medfører full tilbakekreving eller en korreksjon på 100 %. Bestemmelsen krever at medlemsstaten tar hensyn til uregelmessighetens art og betydning samt det økonomiske tapet for fondene. Disse kriteriene er uttrykk for forholdsmessighetsprinsippet. Domstolen åpnet for at Kommisjonens retningslinjer fra 2013 kan gi veiledning om prosentsatser når de finansielle konsekvensene ikke kan beregnes nøyaktig, men presiserte at disse ikke er bindende for medlemsstatene. Likevel anbefaler retningslinjene at medlemsstatene bruker samme kriterier og satser. Domstolens svar var derfor at medlemsstaten må foreta en konkret vurdering i det enkelte tilfelle av hvilken finansiell korreksjon som er passende.
Om spørsmålet om avvisning etter direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 bokstav d), fant domstolen det unødvendig å besvare dette. Grunnen var at en alvorlig feil i yrkesutøvelsen må være konstatert før anskaffelsesprosedyren avsluttes for å kunne begrunne avvisning. I denne saken ble oppdragsgiveren først kjent med den mulige bestikkelsen flere år etter kontraktstildelingen.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at mulig bestikkelse i en anbudsprosess for et strukturfondsmedfinansiert prosjekt kan utgjøre en «uregelmessighet» etter forordning nr. 1083/2006, selv uten bevis for faktisk påvirkning på tildelingen eller konkret tap for EU-budsjettet. Samtidig følger det ikke at hele støtten alltid skal kreves tilbake eller at korreksjonen automatisk skal settes til 100 %. Medlemsstaten må i stedet foreta en konkret og forholdsmessig vurdering av uregelmessighetens art, alvor og økonomiske virkning. Spørsmålet om avvisning etter direktiv 2004/18 ble ikke realitetsavgjort.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er særlig relevant for anskaffelser som helt eller delvis finansieres av EU-midler, og for vurderingen av finansielle korreksjoner ved anskaffelsesfeil. Dommen viser at korrupsjons- eller bestikkelsesmistanker i konkurransen kan være tilstrekkelig til at forholdet behandles som en uregelmessighet overfor fondsregelverket, selv om det ikke kan bevises at feilgrepene endret tildelingsutfallet. Samtidig understrekes at korreksjoner ikke skal skje automatisk eller skjematisk uten en konkret forholdsmessighetsvurdering. For oppdragsgivere og forvaltningsmyndigheter innebærer dette et behov for å skille mellom spørsmålet om det foreligger en uregelmessighet, og spørsmålet om hvor omfattende den økonomiske korreksjonen skal være.