Rettslig kjerne
Dommens kjerne er todelt. For det første presiserer EU-domstolen at artikkel 41 i direktiv 92/50 ikke i seg selv avgjør hvilket nasjonalt organ som skal ha kompetanse til å behandle klager om offentlige tjenestekontrakter. Spørsmålet om kompetent organ hører i utgangspunktet under medlemsstatenes prosessuelle autonomi, men denne er begrenset av kravet om effektiv rettsbeskyttelse av rettigheter etter unionsretten. Den nasjonale domstolen må derfor undersøke om nasjonal rett kan tolkes slik at enkeltpersoner gis adgang til klage, eventuelt for de samme organene som behandler vare- og bygge- og anleggskontrakter. For det andre utvikler dommen kriteriene for når et nasjonalt organ er en «domstol» etter artikkel 177. EU-domstolen fremhever særlig om organet er opprettet ved lov, er permanent, har obligatorisk jurisdiksjon, anvender rettsregler, er uavhengig, og om prosedyren er kontradiktorisk, uten at sistnevnte er et absolutt vilkår.
Faktum
Bundesbaugesellschaft Berlin kunngjorde i 1995 en kontrakt om arkitekt- og byggeteknikktjenester. Dorsch Consult leverte tilbud, men oppdragsgiveren valgte en annen sammenslutning og undertegnet kontrakt i januar 1996. Før den formelle underretningen om at tilbudet ikke var valgt, ba Dorsch Consult det ansvarlige tyske overprøvingsorganet om å stanse anskaffelsen og tildele kontrakten til selskapet. Overprøvingsorganet avviste imidlertid kompetanse, fordi tysk rett etter det opplyste ikke ga slike organer myndighet til å overprøve tjenestekontrakter. Dorsch Consult brakte deretter saken inn for Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes. Dette organet konstaterte at direktiv 92/50 ennå ikke var korrekt gjennomført i Tyskland, og var usikkert på om artikkel 41 likevel innebar at eksisterende klageorganer for andre anskaffelsestyper også måtte behandle klager om tjenestekontrakter.
Domstolens vurdering
EU-domstolen behandlet først om Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes kunne anses som en «domstol» etter EF-traktaten artikkel 177. Domstolen understreket at dette er et unionsrettslig spørsmål og viste til etablerte kriterier: om organet er opprettet ved lov, er permanent, har obligatorisk jurisdiksjon, følger en kontradiktorisk prosedyre, anvender rettsregler og er uavhengig. Domstolen fant at organet var opprettet ved lov, var permanent og hadde bindende myndighet ved at det som eneste organ kunne prøve lovligheten av overprøvingsorganenes avgjørelser og pålegge ny avgjørelse i samsvar med sine rettslige konklusjoner. At prosedyren ikke fullt ut var kontradiktorisk, var ikke avgjørende, særlig fordi partene skulle høres før avgjørelse. Organet anvendte også rettsregler, både anskaffelsesregler og generelle prosessuelle regler. Når det gjaldt uavhengighet, la Domstolen vekt på lovfestet uavhengighet, at medlemmene bare var underlagt loven, og at sentrale regler om utnevnelse og avskjed tilsvarende dommerregler kom til anvendelse. Organet kunne derfor forelegge spørsmål for EU-domstolen.
I realiteten omformulerte Domstolen spørsmålet til om artikkel 41 i direktiv 92/50 medførte at klageorganer for bygge- og anleggskontrakter og varekontrakter automatisk også kunne behandle klager om tjenestekontrakter når direktivet ikke var gjennomført innen fristen. Domstolen svarte ikke bekreftende på dette. Den fremhevet at det tilkommer hvert medlemsstats rettssystem å avgjøre hvilken domstol eller hvilket organ som er kompetent til å behandle tvister om individuelle rettigheter som følger av unionsretten. Samtidig har medlemsstatene ansvar for at disse rettighetene får effektiv beskyttelse. EU-domstolen ville derfor ikke selv avgjøre kompetansespørsmålet i det nasjonale systemet. I stedet presiserte den at den nasjonale domstolen, under kravet om direktivkonform tolkning og effektiv rettsbeskyttelse, måtte undersøke om nasjonal rett åpnet for å anerkjenne en klagerett ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter, og særlig om denne klageretten kunne utøves for de samme organene som allerede var opprettet for vare- og bygge- og anleggskontrakter.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo ikke at artikkel 41 i direktiv 92/50 automatisk utvidet kompetansen til eksisterende nasjonale klageorganer til også å omfatte tjenestekontrakter. Spørsmålet om hvilket organ som er kompetent, må avgjøres etter nasjonal rett, men underlagt kravene om direktivkonform tolkning og effektiv rettsbeskyttelse. Domstolen fastslo dessuten at det foreleggende tyske tilsynsorganet oppfylte vilkårene for å være en «domstol» etter EF-traktaten artikkel 177.
Praktisk betydning
Dommen er særlig viktig på to plan i anskaffelsesretten. Den er en sentral kilde for vurderingen av om et nasjonalt klage- eller kontrollorgan kan anses som «domstol» i unionsrettslig forstand og dermed kan forelegge spørsmål prejudisielt. Videre viser dommen at manglende eller forsinket gjennomføring av håndhevelsesregler ikke uten videre løses ved å lese ny kompetanse direkte inn i eksisterende nasjonale organer. I stedet må nasjonal rett tolkes så langt mulig i samsvar med direktivet, samtidig som effektiv håndhevelse av anskaffelsesreglene må sikres. For offentlige anskaffelser understreker dette betydningen av klare nasjonale håndhevelsesstrukturer.