Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at artikkel 21 i direktiv 2014/24 ikke gir grunnlag for en automatisk eller generell skjerming av opplysninger bare fordi en tilbyder betegner dem som fortrolige. Oppdragsgiver må foreta en konkret og etterprøvbar avveining mellom vern av reelt fortrolige opplysninger og de grunnleggende anskaffelsesprinsippene, særlig gjennomsiktighet, likebehandling og effektiv konkurranse. Denne avveiningen må også ses i sammenheng med direktiv 89/665, som krever effektiv klageadgang. En forbigått tilbyder må få et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag til å kunne forstå tildelingsbeslutningen og eventuelt angripe den. Domstolen presiserte videre at opplysninger om erfaring, referanser, nøkkelpersonell og gjennomføringsopplegg ikke i seg selv eller som kategori er fortrolige; det beror på en konkret vurdering. Når oppdragsgiver bruker kvalitative tildelingskriterier, må kriteriene være utformet slik at de ikke gir ubegrenset skjønn, sikrer effektiv konkurranse og muliggjør effektiv kontroll av tilbydernes opplysninger. Også når enkelte opplysninger holdes tilbake, må begrunnelsen og prosessen samlet sett ivareta etterprøvbarhet og rettssikkerhet.
Faktum
En polsk oppdragsgiver gjennomførte en konkurranse om en offentlig kontrakt knyttet til vannforvaltning. Antea, som deltok i konkurransen i fellesskap med andre enheter, angrep tildelingen til CDM Smith. Tvisten gjaldt særlig at oppdragsgiver hadde akseptert omfattende krav om fortrolig behandling fra konkurrerende tilbydere. Dette omfattet blant annet opplysninger om erfaring og referanser, lister over personer foreslått for kontraktsgjennomføringen, opplysninger om enheter det ble støttet seg på, underleverandører samt beskrivelser av prosjektutviklingskonsept og gjennomføring. Antea anførte at denne skjermingen hindret innsyn i det vesentlige innholdet i konkurrentenes tilbud og dermed svekket muligheten for effektiv prøving av tildelingsbeslutningen. Den foreleggende polske klageinstansen var også i tvil om enkelte kvalitative tildelingskriterier var formulert for vidt og for skjønnsmessig, og om det måtte finnes et avhjelpende rettsmiddel dersom opplysninger først ble gitt innsyn i etter at klagefrister var utløpt.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at anskaffelsesreglene både skal sikre gjennomsiktighet og vern av fortrolige opplysninger. Etter artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24 skal oppdragsgiver opptre gjennomsiktig, mens artikkel 21 nr. 1 forbyr offentliggjøring av opplysninger som økonomiske aktører har oversendt og betegnet som fortrolige. Domstolen understreket likevel at fortrolighetsvernet ikke er absolutt og ikke kan forstås slik at enhver opplysning som tilbyder selv ønsker å holde tilbake, automatisk blir beskyttet.
Domstolen viste til at formålet med fortrolighetsreglene er å verne konkurransen og tillitsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandører. Samtidig må dette avveies mot retten til effektiv domstolsbeskyttelse etter direktiv 89/665. Dersom en forbigått tilbyder ikke får tilstrekkelige opplysninger til å vurdere om tildelingsbeslutningen kan være ulovlig, blir klageadgangen i praksis illusorisk. Oppdragsgiver og eventuelt klageorgan må derfor foreta en konkret vurdering av hvilke opplysninger som faktisk er fortrolige, og hvilke som kan eller må gis innsyn i, helt eller delvis, eventuelt i form av et ikke-fortrolig sammendrag eller ved formidling av det vesentlige innholdet.
Domstolen avviste dermed en praksis hvor oppdragsgiver systematisk godtar leverandørenes fortrolighetskrav uten reell kontroll. Den presiserte også at opplysninger som erfaringer, referanser, personell, kapasitet fra andre enheter, underleverandører og beskrivelser av planlagt gjennomføring ikke i seg selv kan anses fortrolige som kategori. Om slike opplysninger er vernet, avhenger av en konkret prøving av om offentliggjøring kan skade legitime økonomiske interesser eller konkurransen.
Når det gjaldt kvalitative tildelingskriterier etter artikkel 67, fremhevet Domstolen at kriteriene må være tilstrekkelig presise til å hindre ubegrenset valgfrihet, sikre effektiv konkurranse og gjøre det mulig å kontrollere riktigheten av opplysningene i tilbudene. Kriterier som bygger på kvalitativ vurdering er ikke utelukket i seg selv, men de må ledsages av spesifikasjoner eller rammer som gjør evalueringen etterprøvbar. Det er den nasjonale domstolens oppgave å kontrollere om de konkrete kriteriene i saken oppfylte disse kravene.
Om rettsmidler uttalte Domstolen at nasjonale regler må sikre effektiv klageadgang. Dersom ulovlig nektet innsyn har hindret en tilbyder i å gjøre gjeldende sine anførsler i tide, må nasjonal rett inneholde egnede ordninger som faktisk gjenoppretter den effektive prøvingsadgangen, innenfor rammen av prinsippene om ekvivalens og effektivitet.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 2014/24 og direktiv 89/665 er til hinder for nasjonale ordninger eller praksis som innebærer automatisk eller systematisk aksept av leverandørers krav om fortrolig behandling. Oppdragsgiver må konkret vurdere om opplysningene virkelig er fortrolige, og samtidig sikre at forbigåtte tilbydere får tilstrekkelig informasjon til å kunne utøve effektiv klageadgang. Videre må kvalitative tildelingskriterier være tilstrekkelig presise, konkurransefremmende og kontrollerbare. Den konkrete anvendelsen i hovedsaken ble overlatt til den nasjonale instansen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for håndteringen av innsyn og fortrolighet i anskaffelser etter 2014-direktivet. Den viser at oppdragsgivere ikke kan bygge på leverandørens egen merking alene, men må begrunne hvorfor opplysninger eventuelt unntas. Saken har også betydning for hvordan oppdragsgivere utformer begrunnelser til forbigåtte tilbydere: selv når enkelte opplysninger må skjermes, må det gis nok informasjon til at klageadgangen blir reell. For praksis betyr dommen også at kvalitative kriterier og evalueringstemaer må beskrives så presist at de ikke gir et ubegrenset skjønn og at kontroll i ettertid er mulig. Dommen er derfor viktig både for innsynshåndtering, begrunnelsesplikt og utforming av tildelingskriterier.