Rettslig kjerne
Domstolen presiserte at avvisningsgrunnene i artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 er uttømmende når det gjelder forhold knyttet til leverandørens faglige hederlighet, økonomiske soliditet og pålitelighet som kvalitative utvelgelseskriterier. Dette utelukker likevel ikke at medlemsstatene kan fastsette andre nasjonale avvisningsgrunner som skal sikre grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, særlig likebehandling og gjennomsiktighet. Slike supplerende regler må imidlertid respektere forholdsmessighetsprinsippet. En nasjonal regel som automatisk utelukker kontrollerte eller tilknyttede foretak fra samme konkurranse, bygger på en ugjendrivelig formodning om samordning og går lenger enn nødvendig. EU-retten krever i stedet at oppdragsgiver foretar en konkret vurdering av om kontrollforholdet faktisk har påvirket tilbudenes innhold eller tilbydernes opptreden i konkurransen. Bare der det kan påvises en reell innvirkning som truer gjennomsiktighet eller konkurranse, kan avvisning skje på dette grunnlaget.
Faktum
CCIAAM i Milano kunngjorde i 2003 en åpen anbudskonkurranse om posttjenester for perioden 2004–2006, med tildeling etter laveste pris. Tre aktører, deriblant Assitur, SDA Express Courier og Poste Italiane, fikk delta. Assitur krevde at SDA og Poste Italiane skulle utelukkes fordi selskapene var tilknyttet hverandre. Den ordregivende myndigheten undersøkte forholdet og konstaterte at hele aksjekapitalen i SDA var eid av Attività Mobiliari SpA, som igjen var eid av Poste Italiane. Myndigheten fant imidlertid at det ikke fantes noe uttrykkelig forbud i den daværende tjenestekontraktslovgivningen, og heller ingen alvorlige og samstemmende holdepunkter for at konkurransen eller tilbudenes konfidensialitet var krenket. Kontrakten ble derfor tildelt SDA som laveste tilbyder. Assitur anla sak og anførte at italiensk rett likevel måtte forstås slik at selskaper i kontrollforhold skulle utelukkes automatisk også i tjenestekonkurranser.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 oppstiller syv avvisningsgrunner knyttet til leverandørens yrkesmessige hederlighet, solvens og pålitelighet. Med henvisning til tidligere praksis, blant annet La Cascina og Michaniki, uttalte Domstolen at denne opplistingen er uttømmende for slike kvalitative utvelgelsesforhold. Det avgjørende var likevel at dette ikke sperrer for nasjonale regler som forfølger andre legitime formål innen anskaffelsesretten, særlig vern av likebehandling og gjennomsiktighet i konkurransen.
Domstolen godtok derfor i prinsippet at en medlemsstat kan innføre supplerende avvisningsgrunner for å motvirke hemmelige avtaler og urettmessig samordning mellom tilbydere. En regel som søker å hindre at tilbud ikke er uavhengige, kan etter sin art tjene slike legitime formål. Men slike tiltak må overholde forholdsmessighetsprinsippet.
Her fant Domstolen at den italienske regelen, slik den ble beskrevet av den foreleggende retten, innebar en ubetinget utelukkelse av foretak mellom hvilke det besto et kontrollforhold eller vesentlig innflytelse. Reglene bygget dermed på en ugjendrivelig formodning om at tilbud fra slike foretak nødvendigvis påvirker hverandre. Dette var for vidtrekkende. Domstolen la vekt på at konsern- og kontrollforhold kan være organisert på ulike måter, og at slike forbindelser ikke nødvendigvis utelukker faktisk selvstendighet ved utarbeidelsen av tilbud. Det kan også finnes interne eller kontraktsmessige ordninger som sikrer uavhengighet og konfidensialitet.
På denne bakgrunn slo Domstolen fast at oppdragsgiver må undersøke de faktiske omstendighetene for å avgjøre om kontrollforholdet konkret har påvirket innholdet i tilbudene eller tilbyders handlemåte i konkurransen. Dersom slik påvirkning konstateres, er dette tilstrekkelig til å utelukke foretakene. Men eierforholdet eller stemmekontrollen alene er ikke nok til automatisk avvisning. EU-retten er derfor til hinder for et ubetinget forbud uten mulighet for de berørte foretakene til å bevise at forholdet ikke har hatt betydning i den aktuelle konkurransen.
Konklusjon
Domstolen konkluderte med at artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 ikke hindrer nasjonale avvisningsgrunner som skal sikre likebehandling og gjennomsiktighet, selv om disse ikke står i bestemmelsen. Slike regler må imidlertid være forholdsmessige. Fellesskapsretten er derfor til hinder for en nasjonal ordning som automatisk og uten unntak utelukker foretak i kontroll- eller tilknytningsforhold fra å delta i samme konkurranse. Det må åpnes for en konkret vurdering av om forholdet faktisk har påvirket tilbudene eller konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for vurderingen av konsernforhold i offentlige anskaffelser. Den viser at oppdragsgiver kan reagere mot samordnede eller ikke-uavhengige tilbud, men ikke basere avvisning på konserntilknytning alene dersom regelverket bygger på en automatisk presumsjon. For anskaffelsespraksis innebærer dette at oppdragsgiver må foreta en konkret og etterprøvbar vurdering av om det foreligger faktisk innflytelse på tilbudene, for eksempel gjennom felles beslutningssenter eller manglende uavhengighet i tilbudsutarbeidelsen. Dommen understreker også skillet mellom uttømmende avvisningsgrunner for kvalitative forhold og nasjonale tiltak som verner grunnprinsippene i konkurransen.