Rettslig kjerne
Dommen klargjør grensen mellom en unntatt leieavtale om fast eiendom og en anskaffelsespliktig offentlig bygge- og anleggskontrakt etter direktiv 2004/18. At en bygning ikke er oppført når avtalen inngås, er ikke i seg selv avgjørende. Unntaket i artikkel 16 bokstav a) kan også omfatte leie av en ikke-eksisterende bygning. Avgjørende er om den planlagte utførelsen i realiteten svarer til behov oppdragsgiveren har presisert, slik at kontrakten må anses som en bygge- og anleggskontrakt etter artikkel 1 nr. 2 bokstav b). Dette forutsetter at oppdragsgiveren har truffet tiltak for å definere arbeidets karakter eller i det minste utøvd avgjørende innflytelse på prosjekteringen. Slik innflytelse vil særlig kunne foreligge dersom kravene går lenger enn hva en leietaker vanligvis krever for en kontorbygning av den aktuelle typen. Dommen presiserer også at vurderingen må ta utgangspunkt i kontraktens hovedformål og at Kommisjonen i traktatbruddssaker har bevisbyrden for at vilkårene for omkvalifisering er oppfylt.
Faktum
Wiener Wohnen, en offentlig enhet tilknyttet byen Wien, inngikk 25. mai 2012 en tidsubegrenset leieavtale med et privat foretak om kontorbygningen Gate 2 i Wien. Bygningen var på avtaletidspunktet ennå ikke oppført. Avtalen omfattet i utgangspunktet fem etasjer i to fløyer, med opsjon på ytterligere etasjer i den ene fløyen. Kommisjonen mente avtalen var en direkteanskaffelse av en offentlig bygge- og anleggskontrakt uten konkurranse og uten kunngjøring. Østerrike anførte at Wiener Wohnen hadde søkt etter egnede standard kontorlokaler i markedet, at prosjektet allerede var planlagt før forhandlingene, og at de spesifikasjonene som ble stilt, var vanlige leietakerkrav. Østerrike hadde under den administrative prosessen erkjent at anskaffelsen skulle ha vært konkurranseutsatt, men anførte for Domstolen at vilkårene for å anse kontrakten som en bygge- og anleggskontrakt ikke var dokumentert.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at kvalifiseringen av en kontrakt som offentlig bygge- og anleggskontrakt er et EU-rettslig spørsmål. Når en kontrakt både har trekk av leie og av utførelse av arbeider, skal kontraktens hovedformål være avgjørende. Selv om den aktuelle avtalen var betegnet som en leieavtale, kunne formålet ikke være umiddelbar utleie av eksisterende lokaler, siden bygningen ennå ikke var oppført. Dette utelukket likevel ikke anvendelsen av unntaket i artikkel 16 bokstav a), fordi dette etter rettspraksis også kan omfatte leie av ikke-eksisterende bygninger.
Domstolen presiserte at unntaket ikke kan påberopes dersom utførelsen av det planlagte bygge- og anleggsarbeidet utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt, det vil si når arbeidet svarer til behov som oppdragsgiveren har presisert. Dette foreligger når oppdragsgiveren har definert arbeidets karakter eller i det minste utøvd avgjørende innflytelse på prosjekteringen. Særlig kan dette være tilfellet dersom spesifikasjonene går lenger enn det en leietaker normalt krever. For den arkitektoniske strukturen nevnte Domstolen momenter som størrelse, yttervegger og bærende vegger. Krav til innvendige løsninger kan bare vise avgjørende innflytelse dersom de er særpregede eller omfattende.
Ved den konkrete vurderingen la Domstolen stor vekt på bevisbyrden i traktatbruddssaken. Det var Kommisjonen som måtte dokumentere traktatbruddet. Dokumentene i saken viste etter Domstolens syn at prosjektets hovedstruktur allerede var fastlagt før Wiener Wohnen innledet forhandlinger. Verken opsjonen på å leie ytterligere etasjer eller muligheten for broer mellom bygningsfløyene viste at Wiener Wohnen hadde bestemt disse løsningene; de fremgikk av prosjektmaterialet på forhånd. At byggetillatelse ennå ikke var gitt ved kontraktsinngåelsen, endret ikke dette, siden markedet for større prosjekter ofte fungerer slik at utleie skjer før endelig tillatelse.
Domstolen avviste også at leieavtalens lange varighet eller Wiener Wohnens kontroll med fremdriften under byggingen i seg selv viste byggherrelignende kontroll. Slik kontroll kunne være naturlig for å sikre innflytting til avtalt tid. Når det gjaldt de detaljerte tekniske spesifikasjonene, fant Domstolen at Kommisjonen ikke hadde godtgjort at disse overskred vanlige krav fra en leietaker av en moderne kontorbygning. Flere krav var knyttet til lovbestemte standarder, teknisk nivå i markedet eller miljø- og energieffektivitet. På denne bakgrunn fant Domstolen at Kommisjonen ikke hadde bevist at Wiener Wohnen hadde utøvd avgjørende innflytelse på utformingen av bygningen.
Konklusjon
EU-domstolen forkastet Kommisjonens traktatbruddssøksmål. Domstolen fastslo at en leieavtale om en ennå ikke oppført bygning ikke automatisk er en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Unntaket for leie av fast eiendom kan fortsatt gjelde, men ikke dersom oppdragsgiveren har definert arbeidets karakter eller utøvd avgjørende innflytelse på prosjekteringen. I denne saken hadde Kommisjonen ikke bevist at Wiener Wohnen gikk lenger enn det en ordinær leietaker normalt gjør. Det ble derfor ikke konstatert brudd på direktiv 2004/18.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av såkalte «forward lease»-modeller og andre leieavtaler om bygg som ennå ikke er oppført. Den viser at slike avtaler ikke uten videre er unntatt fra anskaffelsesregelverket, men heller ikke automatisk er bygge- og anleggskontrakter. Nøkkelspørsmålet er om oppdragsgiverens krav og involvering innebærer avgjørende innflytelse på prosjekteringen, særlig utover vanlige leietakerkrav. For offentlige oppdragsgivere betyr dette at det må dokumenteres hva som allerede var planlagt i markedet, hvilke krav som er standardiserte, og hvilke tilpasninger som eventuelt er særskilte. Dommen understreker også betydningen av en presis bevisvurdering ved tvister om kontraktens rettslige klassifisering.