Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at direktiv 92/13 åpner for nasjonale, preklusive klagefrister for beslutninger truffet under en anskaffelsesprosedyre, også når klagen gjelder en beslutning om at en konkurrents tilbud kan inngå i konkurransen. Dette følger av hensynet til hurtighet og rettssikkerhet. Samtidig setter EU-retten en grense: En slik frist kan bare løpe fra et tidspunkt hvor den berørte tilbyderen faktisk hadde eller burde ha hatt tilstrekkelig kjennskap til den påståtte overtredelsen. Effektiv domstolsbeskyttelse etter direktivet og artikkel 47 i EU-pakten krever at klageren må ha en reell mulighet til å identifisere og anføre de relevante ulovlighetene. Dersom oppdragsgivers meddelelse ikke inneholder de nødvendige opplysningene om vurderingen av konkurrentens tilbud, kan fristen ikke uten videre løpe fra denne meddelelsen alene. Dommen avklarer dermed at nasjonale regler om klagefristens utgangspunkt må anvendes på en måte som ivaretar både hurtighet og effektiv klageadgang.
Faktum
CFR kunngjorde en sektoranskaffelse om gjenoppretting av en jernbanelinje. Alstom Transport var ledende selskap i konsortiet RailWorks. RailWorks’ tilbud ble først ansett egnet til å delta, men ble senere avvist. Etter søksmål fikk Alstom Transport medhold i anke, og ankedomstolen fastslo at RailWorks’ tilbud kunne inngå i konkurransen og at oppdragsgiver måtte foreta en ny vurdering av konkurrenten BraSigs tilbud. Etter ny vurdering ble RailWorks ansett kvalifisert, og Alstom Transport ble deretter utpekt som tildelt leverandør ved brev 19. juni 2019. Alstom Transport anla så nytt søksmål med påstand om blant annet annullasjon av beslutningen om at BraSigs tilbud kunne inngå i konkurransen. Selskapet anførte at det først ved innsyn 25. juni 2019 fikk tilgang til anskaffelsesrapporten og dermed kunnskap om vurderingen av BraSigs tilbud. Nasjonal domstol avviste søksmålet som for sent fremsatt, og spørsmålet om fristberegningen ble forelagt EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i artikkel 1 nr. 1 fjerde ledd i direktiv 92/13, som krever effektive og raske klagemuligheter, og i artikkel 2c, som tillater medlemsstatene å fastsette tidsfrister for klager over oppdragsgivers beslutninger. Domstolen fremhevet at preklusive frister i prinsippet er forenlige med direktivet fordi de tjener hurtighet og rettssikkerhet, og fordi næringsdrivende må anfekte forberedende eller mellomliggende beslutninger raskt.
Videre viste domstolen til artikkel 1 nr. 3, som sikrer klageadgang for personer som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller kan lide skade. En tilbyder kan ha tilstrekkelig interesse i å angripe en beslutning om en konkurrents adgang til konkurransen allerede fordi denne beslutningen i seg selv kan påføre skade. Derfor er direktivet ikke til hinder for at også en valgt leverandør må overholde en særskilt frist for å angripe en slik beslutning, selv om konkurrenten ennå ikke har klaget over utfallet av konkurransen.
Domstolen understreket imidlertid at anvendelsen av nasjonale preklusjonsregler ikke må undergrave retten til effektiv domstolsbeskyttelse etter EU-retten og artikkel 47 i EU-pakten. En effektiv klagemulighet foreligger bare dersom klagefristen begynner å løpe fra det tidspunkt klageren fikk eller burde ha fått kjennskap til den påståtte overtredelsen. Dette forutsetter at den berørte tilbyderen er satt i stand til å forstå de relevante grunnene for beslutningen og eventuelt identifisere feil ved vurderingen.
Når oppdragsgivers meddelelse bare informerer om eget resultat eller tildelingsutfallet, men ikke gir relevante opplysninger om hvordan konkurrentens tilbud er vurdert, kan fristen ikke automatisk regnes fra denne meddelelsen dersom dette fratar tilbyderen en reell mulighet til å klage. Domstolen knyttet her an til kravet om en kort redegjørelse for relevante grunner i direktivet. Det er den nasjonale domstolen som må vurdere om Alstom Transport faktisk hadde eller burde hatt tilstrekkelig kunnskap før innsynet 25. juni 2019, men EU-retten er til hinder for en fristberegning som starter før slik kunnskap foreligger eller burde foreligget.
Konklusjon
EU-domstolen konkluderte med at direktiv 92/13 i utgangspunktet tillater at også den valgte leverandøren må klage innen en fastsatt frist på en beslutning om at en annen tilbyders tilbud kunne delta i konkurransen. Fristen kan løpe uavhengig av om den forbigåtte leverandøren senere klager. Men fristen kan ikke begynne å løpe på et tidspunkt da den valgte leverandøren ennå ikke hadde mottatt, og heller ikke burde ha hatt, tilstrekkelige opplysninger om de relevante forhold ved vurderingen av konkurrentens tilbud. Effektiv klageadgang setter dermed grenser for nasjonale preklusjonsregler.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for fristspørsmål i klagesaker i sektoranskaffelser, og har også overføringsverdi til det alminnelige håndhevelsesdirektivet der bestemmelsene er parallelle. Den viser at oppdragsgiver kan støtte seg på klare og relativt korte klagefrister, også for mellomliggende beslutninger, men bare dersom leverandørene får tilstrekkelig informasjon til å forstå hva som eventuelt skal angripes. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av begrunnelse og dokumentert meddelelse. For leverandører viser den at passivitet kan medføre preklusjon, men at fristen ikke løper før de relevante opplysningene faktisk er eller burde være kjent. Saken gjelder ikke materielle krav til avvisning eller kvalifikasjon, men prosessuelle vilkår for effektiv håndhevelse.