Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen i avgjørelsen er tolkningen av kravet i direktiv 2014/24 artikkel 42 nr. 3 bokstav b) om at enhver henvisning til tekniske spesifikasjoner ved standarder skal etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende». EU-domstolen legger avgjørende vekt på ordlyden, som omfatter «hver henvisning», og konstaterer at bestemmelsen ikke oppstiller noe unntak for harmoniserte standarder. Domstolen knytter dette til direktivets grunnleggende formål om lik tilgang til konkurransen og forbud mot ubegrunnede konkurransehindringer, jf. artikkel 42 nr. 2. At en standard er harmonisert etter byggevareforordningen, endrer ikke dette utgangspunktet. Slike standarder har betydning i produktregelverket, men opphever ikke anskaffelsesregelverkets krav om å åpne for dokumentert ekvivalens. Bestemmelsen må dessuten leses sammen med artikkel 42 nr. 5, som forbyr avvisning når tilbyderen ved egnede bevismidler godtgjør at en løsning på tilsvarende måte oppfyller kravene i de angitte tekniske spesifikasjonene.
Faktum
Pleven kommune gjennomførte en konkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til renovering av lineære objekter i bymiljøet, fordelt på tre delkontrakter. For delkontrakt nr. 1 viste de tekniske spesifikasjonene til flere standarder, blant annet BDS 624:1987, BDS EN 1340:2005 og EN 60332-1-2, uten at henvisningene var supplert med uttrykket «eller tilsvarende». Etter at kontrakt var inngått, besluttet forvaltningsmyndigheten for et EU-finansiert operativt program å ilegge en finansiell korreksjon på 25 % av kontraktsverdien. Begrunnelsen var at kommunen hadde overtrådt nasjonale regler som gjennomfører direktiv 2014/24 ved ikke å inkludere «eller tilsvarende», og dermed uberettiget begrenset konkurransen. Kommunen bestred dette og anførte at de aktuelle standardene var harmoniserte standarder, slik at det ikke fantes reelle tilsvarende standarder og at formuleringen derfor var uten mening.
Domstolens vurdering
Domstolen innledet med å bemerke at det ikke kunne fastslås ut fra foreleggelsesavgjørelsen om den aktuelle kontrakten nådde terskelverdien i direktiv 2014/24. Dette var likevel ikke avgjørende, fordi den bulgarske lovgivningen som gjennomfører direktivet, etter nasjonal rett også kom til anvendelse på EU-finansierte anskaffelser uavhengig av kontraktsverdi. Det forelå derfor en tilstrekkelig tilknytning til EU-retten til at spørsmålet kunne besvares.
I den materielle vurderingen tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 42 nr. 3 bokstav b). Bestemmelsen fastsetter at tekniske spesifikasjoner kan utformes ved henvisning til bestemte standarder og tekniske referanser, og at hver slik henvisning skal etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende». Ordlyden er generell og inneholder ikke noe uttrykkelig unntak for harmoniserte standarder etter forordning nr. 305/2011. Etter Domstolens syn tilsier dette at også henvisninger til nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder, herunder harmoniserte standarder, omfattes.
Domstolen så videre bestemmelsen i sammenheng med artikkel 42 nr. 2, som krever at tekniske spesifikasjoner skal gi økonomiske aktører lik tilgang til konkurransen og ikke skape ubegrunnede hindringer for konkurranse. Kravet om «eller tilsvarende» tjener nettopp dette formålet ved å hindre at oppdragsgiver låser anskaffelsen til én bestemt standardformulering uten å åpne for løsninger som objektivt sett oppfyller samme funksjon eller ytelse.
Domstolen viste også til artikkel 42 nr. 5, som uttrykkelig forbyr avvisning av tilbud når tilbyderen med egnede midler godtgjør at de tilbudte løsningene på tilsvarende måte oppfyller kravene i de tekniske spesifikasjonene. Denne bestemmelsen bekrefter at direktivet bygger på en ekvivalenstankegang også der oppdragsgiver har valgt å vise til standarder.
Når det gjaldt anførselen om at harmoniserte standarder under byggevareforordningen skulle være bindende på en slik måte at ekvivalens ikke er relevant, avviste Domstolen at dette fører til et annet resultat. Selv om slike standarder har en særlig plass i EU-produktregelverket, følger det ikke av artikkel 42 nr. 3 bokstav b) at de er unntatt fra kravet om «eller tilsvarende». Produktregelverket og anskaffelsesregelverket har ulike funksjoner. Det avgjørende etter anskaffelsesdirektivet er om konkurransen holdes åpen for løsninger som dokumentert oppfyller de etterspurte kravene på tilsvarende måte.
Domstolen konkluderte derfor med at artikkel 42 nr. 3 bokstav b) ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som krever at oppdragsgiver i alle tilfeller føyer til «eller tilsvarende» når tekniske spesifikasjoner formuleres ved henvisning til nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder, også harmoniserte standarder etter forordning nr. 305/2011.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 42 nr. 3 bokstav b) i direktiv 2014/24 må forstås slik at den ikke hindrer nasjonal lovgivning som pålegger oppdragsgivere å tilføye «eller tilsvarende» ved enhver henvisning til standarder i tekniske spesifikasjoner. Dette gjelder også ved henvisning til nasjonale standarder som gjennomfører europeiske harmoniserte standarder etter forordning nr. 305/2011. Harmoniserte standarder er altså ikke unntatt fra direktivets ordning om ekvivalens og åpen konkurranse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen understreker at oppdragsgivere må være varsomme når de utformer tekniske spesifikasjoner ved henvisning til standarder. Selv når det vises til harmoniserte standarder innen produktregelverk, må anskaffelsesdokumentene som utgangspunkt åpne for tilsvarende løsninger. Dommen bekrefter dermed et grunnleggende skille mellom krav etter sektorregelverk for produkter og krav etter anskaffelsesregelverket til konkurranseåpning og lik tilgang. For praksis betyr dette at formuleringen «eller tilsvarende» ikke kan utelates med den begrunnelse at den valgte standarden anses særlig autoritativ eller harmonisert. Samtidig sier dommen ikke at enhver alternativ løsning automatisk må aksepteres; tilbyder må kunne dokumentere reell ekvivalens med egnede bevismidler.