Rettslig kjerne
Avgjørelsen avklarer rekkevidden av klageadgangen etter direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 3 for leverandører som allerede er endelig utelukket fra konkurransen. Domstolen legger til grunn at medlemsstatene kan kreve at klageren har lidt eller risikerer å lide skade som følge av den påberopte overtredelsen. En leverandør som er rettskraftig avskåret fra å delta fordi den ikke oppfyller et deltakelseskrav, befinner seg ikke lenger i en posisjon som gir slik interesse i å angripe senere tildelingsbeslutninger. Det gjelder også når klagen bygger på at valgte leverandør og øvrige tilbydere skal ha deltatt i et kartell eller annen konkurransebegrensende praksis. Domstolen skiller denne situasjonen fra saker der utelukkelsen eller tilbudenes lovlighet fortsatt er omtvistet i samme klagespor. En endelig utelukket aktør kan da ikke påberope seg direktivets regler om effektive klagemidler for å oppnå ny konkurranse. At kartellforholdene gjelder samme sektor, endrer ikke vurderingen.
Faktum
En italiensk oppdragsgiver kunngjorde en åpen konkurranse om helikopterredningstjenester i Lombardia og Liguria med høy kontraktsverdi. Konkurransegrunnlaget stilte krav om en bestemt sertifisering som dokumentasjon for teknisk og faglig kvalifikasjon. VZ hadde ikke denne sertifiseringen og angrep kravet for nasjonale domstoler, men tapte endelig. Senere traff den italienske konkurransemyndigheten vedtak om at blant andre BO og RT hadde deltatt i en alvorlig overtredelse av artikkel 101 TEUV i helikoptersektoren. Myndigheten mente imidlertid at materialet ikke var tilstrekkelig til å fastslå en konkurransebegrensende avtale knyttet direkte til deltakelsen i den aktuelle anskaffelsen. Oppdragsgiveren anså ikke vedtaket som relevant og tildelte kontrakten til RT og BO. VZ ba deretter oppdragsgiveren om å omgjøre tildelingen og anførte alvorlige forsømmelser i yrkesutøvelsen hos de valgte leverandørene. Da oppdragsgiveren avslo, reiste VZ ny sak.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først innsigelser mot realitetsbehandling og la til grunn at spørsmålene var relevante for den nasjonale tvisten. Kjernen var deretter tolkningen av direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 3, som pålegger medlemsstatene å sikre klageadgang i det minste for personer som har eller har hatt interesse i å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller kan lide skade som følge av en påstått overtredelse.
Domstolen fremhevet at medlemsstatene ikke er forpliktet til å åpne klageadgang for enhver aktør som ønsker kontrakten. De kan kreve at klageren har en tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen og en aktuell eller potensiell skade. En aktør som er endelig utelukket fra konkurransen fordi den ikke oppfylte et deltakelseskriterium, og som har fått lovligheten av denne utelukkelsen endelig avgjort, oppfyller ikke lenger dette kravet i relasjon til senere beslutninger om tildeling eller avslag på omgjøring.
Domstolen skilte uttrykkelig denne situasjonen fra tidligere praksis som Fastweb, PFE, Archus og Gama og Lombardi. Disse avgjørelsene gjaldt tilfeller der tilbudenes lovlighet eller utelukkelsen fortsatt ikke var endelig avklart, ofte innenfor samme klagesak, slik at klageren fortsatt kunne ha en konkret mulighet til å få kontrakten eller fremtvinge ny konkurranse. Når utelukkelsen derimot allerede er rettskraftig, foreligger ikke samme prosessuelle posisjon.
Videre avviste Domstolen at henvisningen til EUs konkurranseregler, særlig artikkel 101 TEUV, kunne endre vurderingen. Selv om det senere ved rettsavgjørelse er slått fast at valgte leverandør og øvrige tilbydere har deltatt i en avtale som utgjør en overtredelse av konkurransereglene i samme sektor, gir dette ikke en endelig utelukket aktør klageinteresse etter artikkel 1 nr. 3. En slik aktør står i siste instans ikke vesentlig annerledes enn enhver annen aktør som potensielt kunne ha levert tilbud, men som ikke har den nødvendige rettslige tilknytningen til den aktuelle anskaffelsen. Direktivet er derfor ikke til hinder for nasjonale regler som avviser et slikt søksmål.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 3 ikke er til hinder for nasjonale regler som nekter klageadgang for en leverandør som er endelig utelukket fra konkurransen fordi den ikke oppfylte et deltakelseskriterium, når lovligheten av dette er rettskraftig avgjort. Dette gjelder også dersom det senere blir fastslått at valgte leverandør og øvrige tilbydere har deltatt i konkurransebegrensende samarbeid i samme sektor. En slik leverandør har ikke den nødvendige rettslige interesse etter direktivet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for avgrensningen av klageinteresse i anskaffelsessaker. Den viser at skillet mellom pågående og endelig avgjorte utelukkelsesspørsmål er avgjørende. Når en leverandør er rettskraftig ute av konkurransen, gir ikke senere innsigelser mot valgte leverandørers integritet, avvisningsgrunner eller konkurranserettslige forhold nødvendigvis adgang til å angripe tildelingen etter håndhevelsesdirektivet. For oppdragsgivere og klageorganer understreker dommen at reglene om effektive klagemidler ikke krever ubegrenset søksmålsadgang. For leverandører illustrerer den betydningen av å angripe deltakelseskrav og utelukkelse i tide og med full prosessuell tyngde før avgjørelsene blir endelige.