Rettslig kjerne
Dommen klargjør at en vesentlig endring av en eksisterende bygge- og anleggskonsesjon i utgangspunktet må behandles som en ny tildeling, slik at de EU-reglene som gjelder på endringstidspunktet kommer til anvendelse. Dette gjelder selv om den opprinnelige konsesjonen ble inngått før anskaffelsesdirektivene eller før den relevante rettspraksis forelå. En endring er vesentlig når den gjør kontraktsvilkårene avgjørende forskjellige fra den opprinnelige ordningen, blant annet ved å utvide konsesjonen betydelig, endre den økonomiske balansen til fordel for konsesjonshaveren eller kunne påvirke konkurransen om kontrakten. I denne saken la Domstolen til grunn at en forlengelse på 18 år og 2 måneder for den allerede operative strekningen Livorno–Cecina ga konsesjonshaveren et betydelig ekstra tidsrom for inntektsgivende drift og dermed en vesentlig økning av vederlaget. Det utløste plikt til kunngjøring etter artikkel 58 og måtte også vurderes opp mot likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene i artikkel 2.
Faktum
I 1969 inngikk ANAS og SAT en konsesjonsavtale om anlegg og drift av motorveien A12 mellom Livorno og Civitavecchia. Senere ble avtalen endret flere ganger. I en avtale fra 1999 ble forholdet mellom partene regulert for den allerede trafikkåpnede strekningen Livorno–Cecina på 36,6 km, og konsesjonen ble der satt til å utløpe 31. oktober 2028. Samtidig forutsatte avtalen at det senere kunne inngås en særskilt tilleggsavtale for de øvrige strekningene Cecina–Grosseto og Grosseto–Civitavecchia dersom betingelsene for videre utbygging forelå. I 2009 inngikk partene en ny enkeltavtale som skulle regulere utforming, anlegg og drift av hele strekningen, og som fastsatte utløp 31. desember 2046. Kommisjonen mente denne forlengelsen var en ulovlig utvidelse av konsesjonen uten kunngjøring, og reiste traktatbruddssak mot Italia etter artikkel 258 TEUV.
Domstolens vurdering
Domstolen vurderte først om direktiv 2004/18 kunne anvendes. Italia anførte at den opprinnelige konsesjonen var inngått i 1969, altså før EU-retten på området var utviklet. Domstolen avviste dette som avgjørende. Den viste til fast praksis om at likebehandling og gjennomsiktighet er til hinder for at oppdragsgiver og konsesjonshaver etter tildeling foretar endringer som gjør kontraktsvilkårene avgjørende forskjellige fra den opprinnelige kontrakten. En vesentlig endring skal i prinsippet føre til en ny anskaffelsesprosedyre, og den EU-lovgivningen som får anvendelse, er den som gjelder på tidspunktet for endringen. At den opprinnelige konsesjonen er eldre enn regelverket, er derfor uten betydning.
Deretter vurderte Domstolen om Kommisjonen hadde godtgjort den påståtte overtredelsen. Her la den vekt på den konkrete kontraktsstrukturen. Etter ordlyden i 1999-avtalen gjaldt denne avtalen driften av strekningen Livorno–Cecina, mens de to øvrige strekningene skulle reguleres i en senere særskilt tilleggsakt dersom betingelsene for videre utbygging ble oppfylt. På dette punktet mente Domstolen at Kommisjonen ikke i tilstrekkelig grad hadde bevist at 2009-avtalen innebar en ulovlig forlengelse av en allerede fastsatt konsesjonsløpetid for strekningene Cecina–Grosseto og Grosseto–Civitavecchia. Søksmålet kunne derfor ikke føre frem for disse delene.
For strekningen Livorno–Cecina var situasjonen annerledes. Denne strekningen var åpnet for trafikk i 1993, særskilt regulert i 1999-avtalen, og hadde en fastsatt utløpsdato 31. oktober 2028. Ved 2009-avtalen ble utløpet flyttet til 31. desember 2046. Domstolen la til grunn at dette ga SAT et betydelig ekstra tidsrom til å drive infrastrukturen og dermed til å motta ytterligere inntekter. Forlengelsen endret derfor den økonomiske balansen til fordel for konsesjonshaveren og utgjorde en vesentlig endring. Etter artikkel 58 skulle en slik endring ha vært ledsaget av kunngjøring, og fraværet av dette innebar også brudd på likebehandlingsplikten i artikkel 2.
Domstolen avviste Italias argumenter om behovet for å opprettholde den økonomiske balansen i det opprinnelige kontraktsforholdet, samt henvisninger til berettigede forventninger, rettssikkerhet og pacta sunt servanda. Når 1999-avtalen uttrykkelig fastsatte utløp til 31. oktober 2028 for denne strekningen, kunne disse hensynene ikke begrunne en senere forlengelse uten konkurranse.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Italia hadde brutt artikkel 2 og 58 i direktiv 2004/18 ved å forlenge konsesjonen for A12-strekningen Livorno–Cecina fra 31. oktober 2028 til 31. desember 2046 uten å offentliggjøre en kunngjøring om konkurranse. For de øvrige strekningene fant Domstolen at Kommisjonen ikke hadde godtgjort brudd i tilstrekkelig grad. Saken endte derfor med delvis medhold for Kommisjonen og delvis frifinnelse for Italia.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av endringer i løpende kontrakter og konsesjoner. Den bekrefter at også eldre kontraktsforhold kan bli underlagt senere EU-regler dersom de endres vesentlig etter at regelverket er trådt i kraft. Særlig viser avgjørelsen at forlengelse av løpetid kan være en vesentlig endring når den gir leverandøren eller konsesjonshaveren et betydelig utvidet inntektsgrunnlag. For oppdragsgivere betyr dette at endringer i varighet må vurderes strengt opp mot kunngjøringsplikt, likebehandling og gjennomsiktighet. Samtidig illustrerer dommen at traktatbrudd må være presist underbygget for den konkrete delen av kontraktsforholdet som angripes.