Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige kjernen er avgrensningen av når et organ har en så nær tilknytning til offentlige myndigheter at det omfattes av anskaffelsesdirektivets begrep «offentligrettslig organ». Domstolen presiserer at de tre alternative tilknytningskriteriene i artikkel 1 nr. 9 annet ledd bokstav c) må tolkes formålsbestemt, ut fra direktivets formål om å forhindre at andre hensyn enn økonomiske påvirker kontraktstildelinger. «Finansiering» forutsetter en overføring av midler uten særlig motytelse som støtter organets virksomhet, og også indirekte finansiering kan omfattes. Likevel er ikke enhver lovhjemlet og obligatorisk medlemsfinansiering tilstrekkelig. Når organet har betydelig organisatorisk og budsjettmessig uavhengighet til å fastsette oppgavenes innhold, omfang og gjennomføring, og dermed også sitt finansieringsbehov og bidragsnivå, foreligger ikke den nødvendige nære avhengigheten til offentlige myndigheter. Tilsvarende er etterfølgende legalitetskontroll eller godkjenning som bare sikrer budsjettbalanse, ikke «kontroll av driften» i bestemmelsens forstand.
Faktum
Ärztekammer Westfalen-Lippe, en faglig sammenslutning for leger i Nordrhein-Westfalen, gjennomførte en anbudskonkurranse om trykking og utsendelse av nyhetsbrev samt annonsesalg og abonnementssalg. Etter evalueringen ble WWF Druck + Medien GmbH valgt fremfor IVD GmbH & Co. KG. IVD angrep tildelingen og anførte at den valgte leverandøren ikke hadde fremlagt påkrevde referanser. Da saken kom til Oberlandesgericht Düsseldorf, tok retten opp av eget tiltak om Ärztekammer overhodet var en oppdragsgiver etter direktiv 2004/18. Etter tysk rett var medlemskap obligatorisk for leger i delstaten, og sammenslutningen kunne kreve inn bidrag fra medlemmene. Bidragenes størrelse ble fastsatt i et reglement vedtatt av sammenslutningen selv, men reglementet måtte godkjennes av tilsynsmyndigheten. Den foreleggende retten la til grunn at organet oppfylte vilkårene om å ivareta allmennhetens behov og å være en juridisk person, men var i tvil om finansierings- eller kontrollvilkåret i artikkel 1 nr. 9 annet ledd bokstav c) var oppfylt.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at opptak i vedlegg III til direktiv 2004/18 ikke skaper en ugjendrivelig formodning for at et organ er et «offentligrettslig organ». Det avgjørende er om de materielle vilkårene i artikkel 1 nr. 9 annet ledd er oppfylt. Bestemmelsen krever tre kumulative vilkår: organet må være opprettet for å ivareta allmennhetens behov uten industriell eller kommersiell karakter, være en juridisk person, og dessuten oppfylle ett av de tre alternative kriteriene i bokstav c).
Domstolen fremhevet at alternativene i bokstav c) uttrykker en nær tilknytning til offentlige myndigheter, som kan gi risiko for at andre hensyn enn økonomiske påvirker anskaffelsesbeslutninger. Derfor skal kriteriene tolkes formålsbestemt.
Når det gjelder finansiering, viste Domstolen til at begrepet omfatter overføring av finansielle midler uten særlig motytelse for å støtte virksomheten, og at også indirekte finansiering kan omfattes. Tidligere praksis om kringkastingsavgifter og lovregulerte bidrag til sosialforsikring viste at indirekte finansiering kan foreligge når lovgivningen i realiteten bestemmer ytelser, utgifter og bidragsgrunnlag slik at organet bare har begrenset skjønn. Dette gjaldt imidlertid ikke her. Selv om loven oppregnet oppgavene og ga hjemmel til å kreve inn medlemsbidrag, hadde Ärztekammer etter foreleggelsesavgjørelsen vid skjønn med hensyn til arten, omfanget og gjennomføringen av handlingene som skulle utføres innenfor de lovbestemte oppgavene. Dermed hadde organet også betydelig frihet til å fastsette sitt budsjettbehov og størrelsen på bidragene.
At bidragsreglementet måtte godkjennes av tilsynsmyndigheten endret ikke dette. Godkjenningen skulle bare sikre budsjettbalanse og innebar ikke styring av oppgavenes innhold eller finansieringsnivå på en måte som skapte den nødvendige avhengigheten av offentlige myndigheter. Domstolen la også vekt på at ordningen ble vedtatt av et delegertmøte sammensatt av bidragsyterne selv, noe som ytterligere understøttet uavhengigheten.
Når det gjaldt kontroll av driften, uttalte Domstolen at etterfølgende kontroll i prinsippet ikke oppfyller kriteriet, fordi den ikke gjør det mulig for offentlige myndigheter å påvirke organets anskaffelsesbeslutninger. En generell legalitetskontroll og godkjenning begrenset til å kontrollere budsjettbalansen var derfor ikke tilstrekkelig til å etablere «kontroll av driften» etter bestemmelsen.
Konklusjon
EU-domstolen besvarte spørsmålet med at artikkel 1 nr. 9 annet ledd bokstav c) i direktiv 2004/18 ikke er oppfylt i en situasjon som den forelagte. Et organ som hovedsakelig finansieres gjennom medlemsbidrag det selv kan fastsette og kreve inn med hjemmel i lov, er ikke av den grunn for størstedelens vedkommende offentlig finansiert når loven ikke fastsetter oppgavenes omfang og karakter på en måte som begrenser organets skjønn. Heller ikke kravet om godkjenning av bidragsfastsettelsen fra tilsynsmyndigheten utgjør i seg selv kontroll av driften.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av om lovregulerte sammenslutninger, kamre, profesjonsorganer og lignende omfattes av anskaffelsesregelverket som offentligrettslige organer. Den viser at hjemmel i lov, obligatorisk medlemskap og offentlig godkjenning av finansieringsordningen ikke er nok alene. Det avgjørende er om det foreligger en reell og nær avhengighet av offentlige myndigheter gjennom finansiering eller styring. For offentlige anskaffelser innebærer dette at klassifiseringen må bygge på en konkret vurdering av organets organisatoriske og budsjettmessige uavhengighet, ikke bare på formelle trekk eller oppføring i nasjonale lister og vedlegg til direktivet.