Rettslig kjerne
Dommen klargjør to spørsmål. For det første kan medlemsstatene i utgangspunktet innføre nasjonale regler som gir oppdragsgiver adgang til å be om supplering eller presisering av dokumentasjon og samtidig knytte dette til betaling av en bot. Artikkel 51 i direktiv 2004/18 regulerer ikke nærmere vilkårene for en slik ordning, slik at medlemsstatene har et handlingsrom ved gjennomføringen. For det andre er dette handlingsrommet begrenset av EU-rettens grunnprinsipper. En ordning kan ikke brukes til å reparere mangler som etter konkurransegrunnlagets uttrykkelige bestemmelser skal føre til avvisning, og den kan heller ikke tillate endringer som i realiteten innebærer et nytt tilbud. Dessuten må en økonomisk sanksjon være forholdsmessig. En automatisk og høy bot som ikke kan justeres etter den konkrete mangelens karakter og alvor, reiser alvorlige problemer etter forholdsmessighetsprinsippet, selv om forhåndsfastsettelse kan støtte likebehandling og gjennomsiktighet.
Faktum
Sakene gjaldt italienske anskaffelser der nasjonal rett åpnet for såkalt «assistanse til utarbeiding av tilbudsmateriale». I sak C-523/16 gjaldt tvisten en konkurranse om vedlikehold og energileveranse til jernbanestasjoner. En midlertidig sammenslutning hadde etter oppdragsgivers syn levert en mangelfull erklæring for én delkontrakt, og ble bedt om å rette forholdet innen kort frist og betale 35 000 euro. I sak C-536/16 gjaldt tvisten en rammeavtale om forvaltning av en eiendomsportefølje. Her manglet tro og ære-erklæringer for visse personer i selskapets ledelse, og leverandøren ble pålagt å komplettere dokumentasjonen og betale 50 000 euro. Den italienske forvaltningsdomstolen stilte spørsmål ved om denne ordningen og slike bøter var forenlige med EU-retten.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i at direktiv 2014/24 ikke fikk anvendelse ratione temporis. For den ene saken kunne direktiv 2004/17 være det relevante sektorregelverket, men dette endret ikke kjernen i vurderingen fordi også anskaffelser etter dette direktivet må respektere likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Videre viste Domstolen til sin tidligere praksis om presisering og retting av tilbud.
Når det gjelder artikkel 51 i direktiv 2004/18, fremhevet Domstolen at bestemmelsen bare fastsetter at oppdragsgiver kan anmode om å supplere eller utdype dokumentasjon etter artiklene 45–50. Direktivet regulerer ikke detaljert hvordan dette skal skje eller hvilke vilkår som kan knyttes til ordningen. Medlemsstatene kan derfor i prinsippet gjennomføre en slik adgang og også gjøre den betinget av betaling av en bot.
Dette handlingsrommet er likevel begrenset. Nasjonale regler må ikke undergrave direktivets formål eller krenke relevante EU-rettslige prinsipper. Domstolen understreket at artikkel 51 ikke kan forstås slik at den gir adgang til å avhjelpe enhver mangel. Oppdragsgiver kan ikke bruke ordningen til å tillate ettersending av dokumenter som etter konkurransegrunnlagets uttrykkelige bestemmelser skulle medføre utelukkelse, og heller ikke til rettelser som i realiteten innebærer at leverandøren fremsetter et nytt tilbud. Bare presiseringer, punktvise suppleringer eller retting av åpenbare materielle feil kan aksepteres innenfor de rammene tidligere praksis oppstiller.
Deretter vurderte Domstolen botens størrelse opp mot forholdsmessighetsprinsippet. Den aksepterte at forhåndsfastsettelse av bot i kunngjøringen kan fremme likebehandling, gjennomsiktighet og rettssikkerhet. Samtidig uttalte den at automatisk anvendelse av en forhåndsfastsatt bot, uavhengig av hva slags mangel som rettes og uten individuell begrunnelse, ikke synes forenlig med forholdsmessighetsprinsippet. Domstolen anerkjente at formålene bak boten – å ansvarliggjøre leverandører og kompensere oppdragsgiver for merarbeid – er legitime. Likevel fremstod de konkrete bøtene i hovedsakene som åpenbart uforholdsmessige sett i lys av at ordningen bare kan brukes ved begrensede presiseringer eller korrigeringer. Den nasjonale domstolen måtte foreta den endelige vurderingen av forholdsmessigheten i de konkrete sakene.
Konklusjon
EU-retten er ikke til hinder for en nasjonal ordning der oppdragsgiver kan tillate presisering eller supplering av tilbudsdokumentasjon mot betaling av en bot, forutsatt at boten er forholdsmessig. Derimot er EU-retten til hinder for at ordningen brukes til å rette opp manglende dokumenter som etter konkurransegrunnlaget skulle føre til avvisning, eller til endringer som i realiteten utgjør et nytt tilbud. En automatisk og høy bot som ikke kan tilpasses mangelens alvor, er etter Domstolens vurdering problematisk i lys av forholdsmessighetsprinsippet.
Praktisk betydning
Dommen er særlig relevant for vurderingen av hvor langt oppdragsgiver kan gå i å be om avklaringer, presiseringer eller ettersending av dokumentasjon. Den bekrefter at ikke enhver mangel kan repareres etter tilbudsfristens utløp. Skillet mellom lovlig presisering og ulovlig forbedring eller nytt tilbud er sentralt. Videre viser dommen at økonomiske reaksjoner knyttet til beriktigelse må være saklige og forholdsmessige. For norsk anskaffelsesrett er avgjørelsen mest nyttig som rettskilde om grensene for ettersending og avklaring, samt om sammenhengen mellom slike mekanismer og prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet.