Rettslig kjerne
Dommens kjerne er forholdet mellom sektorforordningen for offentlig persontransport og de generelle anskaffelsesdirektivene. EU-domstolen fastslår at artikkel 5 nr. 1 i forordning 1370/2007 bare setter til side artikkel 5 nr. 2–6 når busskontrakter tildeles etter direktiv 2014/24 eller 2014/25. Forordningens øvrige bestemmelser, herunder artikkel 7 nr. 2 om obligatorisk forhåndskunngjøring minst ett år før, gjelder fortsatt. Bestemmelsen er mer spesifikk enn reglene om forhåndskunngjøring i direktivene og fungerer som lex specialis.
Domstolen avviser samtidig at ethvert brudd på artikkel 7 nr. 2 automatisk smitter hele konkurransen med ugyldighet. EU-retten oppstiller ikke en generell regel om at en tidligere prosessuell feil gjør alle senere beslutninger ulovlige. Siden EU-lovgiver ikke har fastsatt en særskilt sanksjon for brudd på artikkel 7 nr. 2, reguleres rettsvirkningene av nasjonal rett, men underlagt ekvivalensprinsippet, effektivitetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet. Annullasjon kan derfor være aktuelt bare dersom bruddet faktisk har svekket leverandørers reelle mulighet til å delta eller skapt en vesentlig konkurransefordel.
Faktum
Bakgrunnen var en østerriksk konkurranse om levering av offentlig persontransport med buss, gjennomført av Salzburger Verkehrsverbund GmbH. Konkurransen ble kunngjort i TED 20. april 2016. Stefan Rudigier anla sak med påstand om avlysning av konkurransen. Hovedinnsigelsen var at oppdragsgiver ikke hadde offentliggjort opplysningene nevnt i artikkel 7 nr. 2 bokstav a–c i forordning 1370/2007 senest ett år før kunngjøringen av konkurransen.
Den nasjonale domstolen stilte spørsmål om denne forhåndskunngjøringsplikten også gjelder når kontrakten tildeles etter anskaffelsesdirektivene, og hvilke konsekvenser et eventuelt brudd skal ha. Foreleggelsen tok utgangspunkt i de opphevede direktivene 2004/17 og 2004/18, men EU-domstolen presiserte at siden konkurransen ble kunngjort etter 18. april 2016, var det direktiv 2014/24 eller 2014/25 som kom til anvendelse. Det fremgår også av foreleggelsen at tilbudsfristen var 49 dager, og at den berørte økonomiske aktøren hadde informasjon om en mulig konkurranse før kunngjøringen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til hvilket regelverk som gjaldt. Siden konkurransen ble kunngjort 20. april 2016, altså etter gjennomføringsfristen for direktiv 2014/24 og 2014/25 og etter opphevelsen av 2004-direktivene, var det 2014-direktivene som var relevante.
Når det gjaldt rekkevidden av artikkel 7 nr. 2 i forordning 1370/2007, bygget Domstolen på tidligere praksis, særlig Hörmann Reisen. Etter artikkel 5 nr. 1 gjelder ved busskontrakter som omfattes av anskaffelsesdirektivene, unntaket bare for artikkel 5 nr. 2–6. Andre bestemmelser i forordningen gjelder fortsatt. Dermed kommer artikkel 7 nr. 2 også til anvendelse når kontrakten i prinsippet tildeles etter direktiv 2014/24 eller 2014/25.
Domstolen understreket videre at artikkel 7 nr. 2 pålegger mer spesifikke og strengere krav enn direktivenes regler om forhåndskunngjøring eller periodiske veiledende kunngjøringer. Etter direktivene er slike kunngjøringer i utgangspunktet valgfrie og ikke underlagt samme ettårsfrist eller samme publiseringskrav. Artikkel 7 nr. 2 er derfor lex specialis og har forrang på dette punktet.
Om sanksjoner ved brudd på bestemmelsen fastslo Domstolen at EU-retten ikke inneholder noen generell regel om at en feil på ett stadium automatisk gjør alle senere trinn i prosedyren ulovlige. Reglene om «uten virkning» i klagedirektivene gjelder særskilte, uttrykkelig angitte situasjoner, særlig ulovlig direkte tildeling uten forutgående kunngjøring av konkurranse. Manglende forhåndskunngjøring etter artikkel 7 nr. 2 er ikke blant disse situasjonene.
Fordi EU-lovgiver ikke har fastsatt en særskilt sanksjon for overtredelse av artikkel 7 nr. 2, er rettsvirkningene overlatt til nasjonal rett, med de alminnelige begrensningene som følger av ekvivalens- og effektivitetsprinsippet. I tillegg fremhevet Domstolen likebehandlingsprinsippet. Formålet med artikkel 7 nr. 2 er å gi markedet tid til å reagere på den kompetente myndighetens planer og forberede seg. Ved direkte tildeling uten forutgående konkurranse kan manglende forhåndskunngjøring i større grad undergrave effektiv rettsbeskyttelse. I en senere ordinær konkurranse er bruddet derimot ikke i seg selv til hinder for reell deltakelse.
Domstolen åpnet likevel for annullasjon dersom en økonomisk aktør beviser at fraværet av forhåndskunngjøring stilte vedkommende betydelig dårligere enn en eksisterende operatør med detaljkunnskap om kontrakten, slik at effektivitets- eller likebehandlingsprinsippet krenkes. Vurderingen av dette ble overlatt til den nasjonale domstolen. Domstolen pekte også på at frister for tilbud må fastsettes i lys av kontraktens kompleksitet og nødvendig tilbudsforberedelse etter direktiv 2014/24 artikkel 47 eller direktiv 2014/25 artikkel 66.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at forhåndskunngjøringsplikten i forordning 1370/2007 artikkel 7 nr. 2 også gjelder for busskontrakter om offentlig persontransport som tildeles etter prosedyrene i direktiv 2014/24 eller 2014/25. Bestemmelsen er lex specialis i forhold til direktivenes mer generelle regler om forhåndskunngjøring.
Manglende oppfyllelse av denne plikten medfører likevel ikke automatisk at den senere kunngjorte konkurransen må annulleres. Sanksjoner og prosessuelle virkninger beror på nasjonal rett, forutsatt at denne respekterer ekvivalensprinsippet, effektivitetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet. Annullasjon kan være aktuelt dersom bruddet faktisk har svekket leverandørens deltakelsesmulighet eller skapt en konkurransevridende fordel.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for anskaffelser av offentlig persontransport med buss og klargjør at oppdragsgivere ikke kan nøye seg med å følge bare de generelle kunngjøringsreglene i anskaffelsesdirektivene. For kontrakter innenfor virkeområdet til forordning 1370/2007 må også den særskilte forhåndskunngjøringen etter artikkel 7 nr. 2 vurderes og normalt publiseres minst ett år før.
Dommen viser samtidig at brudd på denne plikten ikke automatisk leder til avlysning eller annullasjon av konkurransen. I klagesaker blir det sentralt å vurdere om mangelen faktisk har påvirket leverandørenes mulighet til å forberede seg, om fristene var tilstrekkelige, og om en incumbent fikk en urimelig fordel. For norsk rettskildebruk illustrerer dommen også samspillet mellom spesialregulering i sektorforordninger og de alminnelige anskaffelsesdirektivene.