Rettslig kjerne
Domstolen fastslo at EU-anskaffelsesreglene ikke omfatter enhver overføring av offentlige oppgaver mellom oppdragsgivere. Når to lokale myndigheter oppretter en ny offentligrettslig enhet og overfører kompetanse til denne som ledd i en omorganisering av offentlig tjenesteyting, faller tiltaket utenfor begrepet «offentlig kontrakt» dersom det foreligger en reell kompetanseoverføring. Det avgjørende er ikke at oppgaven gjelder tjenester som ellers kunne vært kjøpt i markedet, eller at det samtidig skjer overføring av midler og budsjettansvar. Det avgjørende er om den nye enheten overtar både ansvaret knyttet til kompetansen og de tilhørende beføyelser, slik at den selvstendig kan treffe beslutninger og har finansiell autonomi. Dommen forankrer dette i medlemsstatenes rett til å organisere sin offentlige forvaltning, slik denne beskyttes av artikkel 4 nr. 2 TEU. Dersom disse vilkårene er oppfylt, er det ikke nødvendig å vurdere saken etter Teckal-unntaket eller reglene om horisontalt offentlig-offentlig samarbeid.
Faktum
Etter tysk avfallslovgivning hadde Region Hannover og Stadt Hannover ansvar for avfallsbehandling og avfallsbortskaffelse på sine respektive områder. Som ledd i en omorganisering vedtok de vedtekter for et nytt konsortium, Zweckverband Abfallwirtschaft Region Hannover, som fra 1. januar 2003 skulle overta bestemte oppgaver. Myndighetene overførte til konsortiet relevante driftsenheter, ressurser og en stor eierandel i et avfallsselskap. Konsortiet fikk også adgang til å fastsette avgifter og til å dekke kostnader gjennom egne inntekter, mens medlemsmyndighetene skulle bidra ved eventuelle underskudd. Remondis, som var aktiv i avfallsmarkedet, anførte at denne samlede operasjonen i realiteten var en offentlig kontrakt, og at den eventuelt måtte vurderes etter reglene om egenregi eller offentlig-offentlig samarbeid. Den tyske ankedomstolen ba derfor EU-domstolen avklare om operasjonen omfattes av direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av «offentlig kontrakt» i direktiv 2004/18 artikkel 1 nr. 2 bokstav a) og presiserte at en sammensatt operasjon må vurderes samlet og i lys av sitt formål. Den la til grunn at den omtvistede ordningen besto i at to lokale myndigheter ved en normativ rettsakt opprettet en ny offentligrettslig enhet og overførte bestemte kompetanser til denne, sammen med ressurser og finansieringsordninger som gjorde utførelsen mulig.
Domstolen understreket at det forhold at den aktuelle virksomheten består i tjenester omfattet av direktivet, ikke i seg selv medfører at anskaffelsesreglene kommer til anvendelse. Offentlige myndigheter står fortsatt fritt til å organisere hvordan offentlige oppgaver skal utføres, så lenge de ikke velger å anskaffe ytelser ved kontrakt. Her knyttet Domstolen vurderingen til artikkel 4 nr. 2 TEU, som beskytter medlemsstatenes nasjonale identitet og grunnleggende politiske og forfatningsmessige strukturer, herunder regionalt og lokalt selvstyre. Denne beskyttelsen omfatter også omorganisering av kompetanser mellom offentlige myndigheter.
Det sentrale skillet gikk derfor mellom en kontrakt om levering av tjenester og en reell overføring av offentlig kompetanse. For at det skal foreligge en slik overføring, må den ikke være rent formell. Den må omfatte både ansvaret knyttet til den aktuelle kompetansen og de beføyelser som følger med den. Den nye offentlige enheten må dermed kunne treffe egne beslutninger ved utøvelsen av oppgaven og råde over finansiell autonomi. At de opprinnelig kompetente myndighetene kan ha en viss overordnet innflytelse gjennom representasjon i et organ, utelukker ikke dette, så lenge de ikke griper inn i de konkrete utførelsesmodalitetene.
Domstolen la også til grunn at det ikke var avgjørende at overføringen kunne være reversibel ved senere omorganisering, og heller ikke at den nye enheten kunne drive visse aktiviteter overfor tredjemenn. Slike forhold tilhører medlemsstatenes interne organisering og endrer ikke karakteren av en reell kompetanseoverføring. På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at en slik ordning ikke utgjør en offentlig kontrakt, forutsatt at vilkårene om ansvar, beføyelser, beslutningsselvstendighet og finansiell autonomi er oppfylt. Det ble dermed unødvendig å besvare spørsmålet om Teckal eller horisontalt samarbeid.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at opprettelsen av et offentligrettslig konsortium mellom to lokale myndigheter og overføringen av bestemte offentlige oppgaver til denne enheten ikke i seg selv er en offentlig kontrakt etter direktiv 2004/18. Avgjørende er om det faktisk skjer en overføring av kompetanse, forstått som overføring av både ansvar og tilhørende beføyelser, slik at den nye enheten kan opptre selvstendig og med finansiell autonomi. Er dette oppfylt, faller ordningen utenfor anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde som et spørsmål om intern offentlig organisering.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen mellom offentlige anskaffelser og organisering av offentlig sektor. Den viser at ikke enhver overføring av oppgaver, ressurser eller finansiering mellom oppdragsgivere skal vurderes som kontraktstildeling. Ved reell kompetanseoverføring til en ny offentligrettslig enhet kan tiltaket falle helt utenfor anskaffelsesregelverket. For offentlige oppdragsgivere betyr dette at vurderingen først må gjelde om det foreligger intern omorganisering eller faktisk anskaffelse av tjenester. Sentrale kontrollpunkter er om mottakeren overtar ansvar, offentligrettslige beføyelser, selvstendig beslutningsmyndighet og finansiell autonomi. Dommen reduserer betydningen av å presse slike tilfeller inn i kategoriene egenregi eller offentlig-offentlig samarbeid når det i realiteten er tale om omfordeling av offentlig kompetanse.