EU-dom

C-5/97 Ballast Nedam Groep II om støtte på konsernselskaper

Domstolen avklarte rekkevidden av sin tidligere Ballast Nedam-dom og slo fast at nasjonale myndigheter ikke bare kan, men skal, ta hensyn til datterselskapers tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet når et holdingselskap søker godkjenning som entreprenør. Dette gjelder når holdingselskapet godtgjør at det reelt disponerer over disse ressursene, og opplysningene oppfyller de kvalitative utvelgelseskriteriene i direktiv 71/305.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om uttrykket i den tidligere Ballast Nedam-dommen om at myndighetene "kan" ta hensyn til konsernselskapers kvalifikasjoner, i realiteten måtte forstås som en plikt. Saken gjaldt dermed om medlemsstatene hadde skjønn til å se bort fra datterselskapers kapasitet når holdingselskapet faktisk disponerte over denne.

Saksdata: C-5/97, 1998-12-02, EU-domstolen, Ballast Nedam Groep mot belgiske stat, Rådsdirektiv 71/304/EØF og 71/305/EØF, særlig artikkel 23–28 i direktiv 71/305 om kvalitative utvelgelseskriterier og godkjenning av entreprenører, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Domstolen fastslo at etter direktiv 71/304 og 71/305 må den kompetente myndighet ta hensyn til opplysninger om selskaper i samme konsern ved vurderingen av et holdingselskaps egnethet, dersom holdingselskapet godtgjør at det reelt disponerer over de kvalifikasjonene datterselskapene besitter, og disse er nødvendige for utførelsen av kontraktene. Avgjørelsen avviser at medlemsstatene har et fritt skjønn til å se bort fra slike opplysninger på dette punktet. Skillet går mellom ikke-harmoniserte nasjonale klassifiseringsordninger som sådanne og de harmoniserte kvalitative utvelgelseskriteriene i direktiv 71/305 artikkel 23–28. Dommen bygger dermed opp under et funksjonelt egnethetsbegrep: vurderingen skal knyttes til faktisk tilgang til nødvendige ressurser, ikke bare til om ressursene ligger hos søkeren som selvstendig juridisk person. Samtidig presiseres at det fortsatt må dokumenteres i den konkrete saken at ressursene faktisk står til rådighet.

Faktum

Saken oppsto i Belgia i forbindelse med at det nederlandske selskapet Ballast Nedam Groep (BNG), et holdingselskap i et konsern, ikke fikk fornyet sin godkjenning som entreprenør. BNG utførte ikke selv bygge- og anleggsarbeider, men viste til kvalifikasjonene hos sine datterselskaper, som faktisk utførte arbeidene. I en tidligere prejudisiell avgjørelse, C-389/92 Ballast Nedam Groep, hadde EU-domstolen uttalt at slike konsernselskaper kunne tas i betraktning dersom holdingselskapet godtgjorde at det reelt disponerte over deres kvalifikasjoner. Etter denne dommen oppsto uenighet om ordlyden betydde en adgang eller en plikt for nasjonale myndigheter. Belgias Raad van State forela derfor et nytt spørsmål for å få avklart om myndighetene måtte ta hensyn til datterselskapenes kapasitet, og om medlemsstaten eventuelt hadde et skjønn på dette punktet.

Domstolens vurdering

Domstolen tok utgangspunkt i hva den tidligere Ballast Nedam-dommen faktisk hadde fastslått, og presiserte rekkevidden av denne. Den avviste den belgiske regjeringens henvisning til CEI-dommen om medlemsstatenes skjønn ved klassifisering på offisielle lister. Etter Domstolens syn var den henvisningen ikke treffende, fordi spørsmålet i Ballast Nedam-sakene gjaldt forhold som allerede var harmonisert gjennom direktiv 71/305, særlig de kvalitative utvelgelseskriteriene i artikkel 23–28 og dokumentasjonen for teknisk, økonomisk og finansiell kapasitet etter artikkel 25 og 26.

Domstolen understreket deretter tre premisser fra den tidligere avgjørelsen. For det første kan et holdingselskap som ikke selv utfører bygge- og anleggsarbeider, ikke utelukkes fra å delta i anskaffelsesprosedyrer bare fordi arbeidene utføres av datterselskaper som er egne juridiske personer. For det andre har oppdragsgivere rett til å kontrollere entreprenørens kvalifikasjoner etter direktivets kriterier. For det tredje må et selskap som påberoper seg datterselskapers kapasitet, godtgjøre at det reelt disponerer over disse kvalifikasjonene, uansett hvordan de juridiske båndene i konsernet er utformet.

På denne bakgrunn fastslo Domstolen at når et holdingselskap har bevist reell rådighet over datterselskapenes kvalifikasjoner, følger det av direktivene at myndighetene er forpliktet til å ta hensyn til disse opplysningene ved egnethetsvurderingen. Det er altså ikke bare en tillatt fremgangsmåte, men en rettslig plikt. Medlemsstatene kan derfor ikke opprettholde eller praktisere en ordning som ser bort fra konsernselskapers kapasitet utelukkende fordi kapasiteten ligger hos andre juridiske personer i samme konsern.

Domstolen tok samtidig forbehold om at opplysningene om datterselskapene må være i samsvar med de kvalitative utvelgelseskriteriene i artikkel 23–28. Den nasjonale domstolen må dessuten i den konkrete saken vurdere om det faktisk er godtgjort at holdingselskapet disponerer over ressursene. Dommen etablerer dermed en plikt til å ta hensyn til tredjepersoners eller konsernselskapers kapasitet når faktisk rådighet er bevist, men uten å oppheve kravet til konkret dokumentasjon og kontroll.

Konklusjon

EU-domstolen besvarte spørsmålet slik at direktiv 71/304 og 71/305 pålegger den kompetente myndigheten å ta hensyn til opplysninger om selskaper i samme konsern når den vurderer et holdingselskaps egnethet, forutsatt at holdingselskapet har godtgjort at det reelt disponerer over de aktuelle kvalifikasjonene og at disse oppfyller direktivets utvelgelseskriterier. Medlemsstatene har dermed ikke et skjønn til å se bort fra slik kapasitet bare fordi den ligger hos datterselskaper som er egne juridiske personer.

Praktisk betydning

Dommen er en tidlig og sentral avgjørelse om adgangen til å støtte seg på andre foretaks kapasitet i offentlige anskaffelser. For praksis innebærer den at egnethetsvurderingen må være materiell og knyttet til faktisk rådighet over nødvendige ressurser, ikke rent formell og basert på hvem som juridisk eier ressursene. I anskaffelsesrettslig utvikling peker dommen frem mot senere regler om støtte på andre foretaks kapasitet. For oppdragsgivere viser den at kontrollen fortsatt kan og skal være reell: det må kreves dokumentasjon for at leverandøren faktisk disponerer over kapasiteten. For leverandører illustrerer den at konsernstruktur i seg selv ikke avskjærer bruk av datterselskapers kvalifikasjoner.

Rettssetninger

Ved vurderingen av et holdingselskaps egnethet må myndigheten ta hensyn til datterselskapers kvalifikasjoner når holdingselskapet godtgjør at det reelt disponerer over dem. — Kjernen i dommen og avklaring av at det foreligger en plikt, ikke bare en adgang.
Et holdingselskap kan ikke utelukkes fra deltakelse i bygge- og anleggskontrakter bare fordi arbeidene utføres av datterselskaper som er egne juridiske personer. — Viktig for å hindre formalistisk avskjæring av konsernbaserte leverandørstrukturer.
Medlemsstatene har ikke et fritt skjønn til å se bort fra konsernselskapers kapasitet på områder som er harmonisert gjennom de kvalitative utvelgelseskriteriene i direktivet. — Markerer grensen mellom nasjonalt skjønn og harmoniserte EU-rettslige krav.
Det er den nasjonale domstolen som må vurdere om faktisk rådighet over datterselskapenes ressurser er tilstrekkelig dokumentert i den konkrete saken. — Viser at dommen ikke fritar fra konkret bevisvurdering.

Refererte rettskilder

Rådsdirektiv 71/304/EØF — Fri utveksling av tjenester ved offentlige bygge- og anleggskontrakter.
Rådsdirektiv 71/305/EØF artikkel 23–28, særlig artikkel 25 og 26 — Kvalitative utvelgelseskriterier og dokumentasjon for økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet.
EF-traktaten artikkel 177 — Grunnlag for den prejudisielle foreleggelsen.
C-389/92 Ballast Nedam Groep — Tidligere prejudisiell avgjørelse som ble presisert i denne saken.
Forente saker 27/86, 28/86 og 29/86 CEI m.fl. — Påberopt av belgiske myndigheter om medlemsstatenes skjønn, men ansett ikke relevant.

Dommen i sin helhet

Tilnærming av lovgivningene – fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/304 og 71/305 – godkjenning av entreprenører – søknad fra et holdingselskap som ikke selv utfører entreprenørarbeider, men som til godtgjørelse av sine kvalifikasjoner henviser til sine datterselskaper – datterselskapenes kvalifikasjoner stilt til rådighet for holdingselskapet – plikt for de nasjonale myndigheter til å ta hensyn til opplysningene vedrørende datterselskapene

(Rådets direktiv 71/304 og 71/305)

Sammendrag

Direktiv 71/304 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer og filialer og direktiv 71/305 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter skal fortolkes slik at den myndighet som skal ta stilling til en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske person i et konsern, er forpliktet til å ta hensyn til opplysningene vedrørende de selskaper som hører til konsernet, ved bedømmelsen av den aktuelle juridiske persons egnethet i samsvar med de kriterier som er fastsatt i artikkel 23–28 i direktiv 71/305, når det er godtgjort at den juridiske person reelt disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene.

Dommens premisser

1Ved dom av 18. desember 1996, inngått til Domstolen den 13. januar 1997, har Belgias Raad van State i medhold av EF-traktatens artikkel 177 forelagt et prejudisielt spørsmål vedrørende fortolkningen av Domstolens dom av 14. april 1994, sak C-389/92, Ballast Nedam Groep (Sml. I, s. 1289, heretter «BNG I-dommen»).

2Spørsmålet er blitt reist under en sak som av et nederlandsk selskap, Ballast Nedam Groep (heretter «BNG»), føres mot den belgiske stat i anledning av at BNGs godkjenning ikke er blitt fornyet. Under saken har det tidligere vært forelagt Domstolen et prejudisielt spørsmål vedrørende fortolkningen av Rådets direktiv 71/304/EØEF av 26. juli 1971 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer og filialer (EFT 1971 II, s. 610) og av Rådets direktiv 71/305/EØEF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613, for begge direktivers vedkommende som beriktiget i EFT 1952–1972, Supplement til Spesialutgaven s. 39–46).

3Da saken første gang ble forelagt Domstolen, stilte Raad van State følgende prejudisielle spørsmål:

«Tillater direktiv 71/304/EØEF av 26. juli 1971 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer eller filialer samt Rådets direktiv 71/305/EØEF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, særlig artikkel 1, 6, 21, 23 og 26, at det ved anvendelsen av de belgiske bestemmelser om godkjenning av entreprenører med hensyn til den dominerende juridiske person i et nederlandsk 'konsern' ved bedømmelsen av de kriterier som entreprenøren skal oppfylle, blant annet vedrørende tekniske kvalifikasjoner, alene tas hensyn til denne juridiske person som juridisk enhet og ikke til de 'konsernselskaper' som hver for seg som selvstendige juridiske personer hører til 'konsernet'?»

4I BNG I-dommen besvarte Domstolen spørsmålet med at Rådets direktiv 71/304 og 71/305 skal fortolkes slik at de tillater at det ved bedømmelsen av de kriterier en entreprenør skal oppfylle, i forbindelse med behandlingen av en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske person i et konsern, tas hensyn til de selskaper som hører til konsernet, når den juridiske person godtgjør at den reelt disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene. Domstolen tilføyde at det tilkommer den nasjonale domstol å bedømme om dette er godtgjort i den konkrete sak for retten.

5Partene er ikke enige om hvilken betydning som skal tillegges dommen, og Raad van State har derfor besluttet å forelegge Domstolen et nytt prejudisielt spørsmål, som lyder slik:

«Skal ordene 'tillater at det … tas hensyn' i Domstolens dom av 14. april 1994 i sak C-389/92 forstås som 'skal'? Dersom ordene ikke skal forstås som 'skal', har den aktuelle medlemsstat da et skjønn på dette området, selv om den av Domstolen oppstilte betingelse er oppfylt? I hvilke tilfeller og av hvilke grunner skal det i så fall tas hensyn til de selskaper som hører til en dominerende juridisk person i et konsern?»

6Med dette spørsmålet ønsker den forelagte rett reelt opplyst om det fremgår av BNG I-dommen at direktiv 71/304 og 71/305 skal fortolkes slik at den myndighet som skal ta stilling til en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske person i et konsern, er forpliktet til å ta hensyn til de selskaper som hører til konsernet, når det er godtgjort at den juridiske person reelt disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene.

7BNG og Kommisjonen har anført at spørsmålet må besvares bekreftende. Ifølge BNG og Kommisjonen skal den kompetente myndighet ta hensyn til de selskaper som hører til konsernet, når det er ført bevis for at den dominerende juridiske person i et konsern reelt disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter.

8Den belgiske regjering har med henvisning til dom av 9. juli 1987, forente saker 27/86, 28/86 og 29/86, CEI m.fl. (Sml. s. 3347), anført at medlemsstatene har et skjønn når de skal bedømme om en entreprenør oppfyller kriteriene for en klassifisering, i forbindelse med vurderingen av en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske person i et konsern, selv om den av Domstolen oppstilte betingelse er oppfylt.

9Denne henvisningen til CEI-dommen er ikke relevant. Selv om kriteriene for en klassifisering i de offisielle lister over anerkjente entreprenører omhandlet i artikkel 28 i direktiv 71/305, slik Domstolen uttalte i dommens premiss 22, ikke er harmonisert, gjelder dette ikke med hensyn til visse av de kvalitative utvelgelseskriterier som er fastsatt i artikkel 23–28, blant annet bevisene for entreprenørenes økonomiske og finansielle kvalifikasjoner og for deres tekniske kapasitet, jf. artikkel 25 og 26. Det fremgår klart av BNG I-dommen at den betingelse Domstolen oppstilte i dommen, nettopp vedrører de opplysninger som et selskap som ønsker opptak på den offisielle listen over anerkjente entreprenører, kan godtgjøre sin tekniske, finansielle og økonomiske kapasitet med.

10I BNG I-dommen uttalte Domstolen for det første at et holdingselskap som ikke selv utfører bygge- eller anleggsarbeider, ikke kan utelukkes fra å delta i prosedyrer for inngåelse av offentlige bygge- og anleggsarbeider med den begrunnelse at de datterselskaper som utfører arbeidene, er selvstendige juridiske personer (premiss 15).

11Videre uttalte Domstolen at oppdragsgiverne må ha rett til – slik det nærmere bestemmes i artikkel 20 i direktiv 71/305 – å etterprøve entreprenørenes kvalifikasjoner etter de kriterier som er fastsatt i samme direktivs artikkel 25–28 (premiss 16).

12Endelig uttalte Domstolen at et selskap som til påvisning av sin tekniske, finansielle og økonomiske kapasitet henviser til sine datterselskaper, skal godtgjøre at det – uansett på hvilken måte datterselskapene juridisk er knyttet til selskapet – reelt disponerer over de kvalifikasjoner som datterselskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene. Det må ut fra de faktiske og rettslige omstendigheter som er forelagt den nasjonale domstol, tilkomme denne å bedømme om dette er godtgjort i den konkrete sak for retten (premiss 17).

13Det følger av det anførte at et holdingselskap som ikke selv utfører bygge- eller anleggsarbeider, ikke kan utelukkes fra å delta i prosedyrer for inngåelse av offentlige bygge- og anleggsarbeider og dermed fra opptak på en offisiell liste over anerkjente entreprenører, dersom det godtgjør at det reelt disponerer over de kvalifikasjoner som datterselskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene, med mindre opplysningene vedrørende datterselskapene ikke er i samsvar med de kvalitative utvelgelseskriterier som er fastsatt i artikkel 23–28 i direktiv 71/305.

14Det forelagte spørsmålet skal heretter besvares med at direktiv 71/304 og 71/305 skal fortolkes slik at den myndighet som skal ta stilling til en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske person i et konsern, er forpliktet til å ta hensyn til opplysningene vedrørende de selskaper som hører til konsernet, ved bedømmelsen av den aktuelle juridiske persons egnethet i samsvar med de kriterier som er fastsatt i artikkel 23–28 i direktiv 71/305, når det er godtgjort at den juridiske person reelt disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene.

Avgjørelse om sakskostnader

Sakens kostnader

15De utgifter som er avholdt av den belgiske regjering og Kommisjonen for De europeiske fellesskap, som har avgitt innlegg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sakens behandling i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den sak som verserer for den nasjonale rett, tilkommer det denne å treffe avgjørelse om sakens kostnader.

Avgjørelse

På grunnlag av disse premisser kjenner

DOMSTOLEN

(Tredje avdeling)

vedrørende det spørsmål som er forelagt av Belgias Raad van State ved dom av 18. desember 1996, for rett: Rådets direktiv 71/304/EØEF av 26. juli 1971 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer og filialer og Rådets direktiv 71/305/EØEF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter skal fortolkes slik at den myndighet som skal ta stilling til en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske person i et konsern, er forpliktet til å ta hensyn til opplysningene vedrørende de selskaper som hører til konsernet, ved bedømmelsen av den aktuelle juridiske persons egnethet i samsvar med de kriterier som er fastsatt i artikkel 23–28 i direktiv 71/305, når det er godtgjort at den juridiske person reelt disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene.

Emner: offentlige bygge- og anleggskontrakter, egnethetsvurdering, kvalitative utvelgelseskriterier, teknisk kapasitet, økonomisk og finansiell kapasitet, støtte på andre foretaks kapasitet, konsernforhold, godkjenning av entreprenører, offisiell liste, holdingselskap