Rettslig kjerne
EU-domstolen knytter klageadgangen etter direktiv 2009/81 til kravet om at klageren må ha eller ha hatt interesse i kontrakten og ha lidt eller kunne lide skade som følge av den påståtte overtredelsen. En tilbyder som fortsatt kan bestride egen utelukkelse, kan i utgangspunktet også ha interesse i å anfekte tildelingen eller kontraktsinngåelsen, blant annet fordi annullasjon kan åpne for egen tildeling eller ny konkurranse. Denne interessen bortfaller imidlertid når utelukkelsen er blitt endelig. Etter artikkel 57 nr. 2 er utelukkelsen endelig når den er meddelt og enten er funnet lovlig av en uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan angripes. Domstolen overfører her etablert praksis fra direktiv 89/665 til direktiv 2009/81. Konsekvensen er at medlemsstatene ikke kan opprettholde klageadgang for en tilbyder som endelig er ute av prosedyren, fordi vedkommende da ikke lenger er en «berørt tilbyder» med rettslig relevant interesse i å angripe kontraktsinngåelsen.
Faktum
Romanias forsvarsdepartement kunngjorde i 2019 en anskaffelse av skytebaner, delt i to delkontrakter, etter direktiv 2009/81-regelverket. Armaprocure leverte tilbud, men fikk i mars 2020 melding om at tilbudet var avvist for begge delkontrakter. Selskapet angrep deretter flere beslutninger i prosedyren gjennom gjentatte klager og søksmål. Noen deler av evalueringen ble underveis sendt tilbake til ny vurdering, særlig knyttet til andre tilbyderes tilbud, men Armaprocure fikk ikke medhold i å få omgjort den endelige avvisningen av eget tilbud. Etter ytterligere ny vurdering inngikk oppdragsgiver mot slutten av november 2021 kontrakt med et konsortium bestående av BlueSpace Technology SRL og Romarm SA. Armaprocure angrep deretter kontraktsinngåelsen og anførte blant annet at valgt tilbud var uakseptabelt. Den foreleggende rumenske domstolen spurte om EU-retten tillot en slik klage når tilbyderens egen utelukkelse allerede var blitt endelig.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet saken ved begrunnet kjennelse etter prosessreglementet artikkel 99 fordi svaret klart kunne utledes av eksisterende praksis. Den tok utgangspunkt i at direktiv 2009/81, slik det fremgår av 72. betraktning, bygger på et klagesystem inspirert av direktiv 89/665. Derfor la den tidligere praksis om søksmålsinteresse etter direktiv 89/665 til grunn også her.
Domstolen viste først til at artikkel 55 nr. 4 i direktiv 2009/81 har samme ordlyd som artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665. Bestemmelsen pålegger medlemsstatene å sikre klageadgang minst for personer som har eller har hatt interesse i å få kontrakten, og som har lidt eller kan lide skade som følge av den påståtte overtredelsen. Dette betyr ikke at enhver som ønsker kontrakten, nødvendigvis må ha klageadgang; medlemsstatene kan kreve en tilstrekkelig tilknytning mellom den påståtte overtredelsen og klagerens skade.
Deretter gjennomgikk Domstolen praksis om at tilbydere i en anbudsprosedyre i visse situasjoner har legitim interesse i å få andre tilbyderes tilbud avvist. Det gjelder særlig når en klager fortsatt er med i konkurransen eller når egen utelukkelse ikke er endelig, fordi utfallet kan bli egen tildeling eller en ny konkurranse der klageren kan delta. Denne linjen følger blant annet av Fastweb, PFE og NAMA.
Det avgjørende skillet går imidlertid ved om utelukkelsen er endelig. Etter artikkel 57 nr. 2 andre ledd i direktiv 2009/81 er en utelukkelse endelig når den er meddelt den berørte tilbyderen og enten er funnet lovlig av en uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan angripes. Med henvisning til Bietergemeinschaft, Randstad Italia og Estaleiros Navais de Peniche slo Domstolen fast at klageadgangen til å angripe tildeling eller kontraktsinngåelse er uløselig knyttet til fortsatt interesse i å angripe egen utelukkelse.
Når egen utelukkelse ikke lenger kan prøves, kan tilbyderens interesse ikke opprettholdes bare med henvisning til at oppdragsgiver eventuelt måtte gjennomføre ny konkurranse etter en annullasjon. En slik hypotetisk mulighet er ikke tilstrekkelig som rettslig relevant søksmålsinteresse etter direktivets system. På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at artikkel 55 nr. 4 og artikkel 57 nr. 2 er til hinder for at en endelig utelukket tilbyder gis adgang til å klage over inngåelsen av kontrakten med valgt tilbyder.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 55 nr. 4 og artikkel 57 nr. 2 i direktiv 2009/81 utelukker klageadgang for en tilbyder som er endelig utelukket fra konkurransen. Når utelukkelsen er meddelt og enten er stadfestet av uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan angripes, foreligger det ikke lenger den nødvendige søksmålsinteressen til å bestride kontraktsinngåelsen med valgt tilbyder. Kjennelsen viderefører dermed rettspraksis fra det alminnelige håndhevelsesdirektivet til forsvars- og sikkerhetsanskaffelser.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at i forsvars- og sikkerhetsanskaffelser må leverandører som vil bevare klageadgang mot tildeling eller kontraktsinngåelse, angripe egen avvisning eller utelukkelse i tide og fullt ut. Dersom avvisningen blir endelig, kan leverandøren som utgangspunkt ikke senere angripe valgt tilbud, kontraktsinngåelsen eller kreve ugyldighet under henvisning til feil i evalueringen av andre tilbud. For oppdragsgivere og klageorganer understreker kjennelsen betydningen av å identifisere hvem som fortsatt er «berørte tilbydere». For norsk rettskildebruk er avgjørelsen særlig relevant ved vurderingen av søksmålsinteresse, klageadgang og sammenhengen mellom endelig avvisning og senere håndhevelsesskritt.