Rettslig kjerne
Kjennelsen avklarer rekkevidden av effektiv domstolsbeskyttelse og midlertidige forføyninger i anskaffelser som gjennomføres uten forutgående kunngjøring på grunn av tvingende hast. Domstolen bygger på at den lempingen av kravet til hastegrad som følger av praksis i anskaffelsessaker, er knyttet til perioden før kontraktsinngåelse og til eksistensen av en venteperiode som gir reell adgang til å angripe tildelingsbeslutningen. Når regelverket uttrykkelig åpner for at det ikke gjelder venteperiode ved anskaffelse uten forutgående kunngjøring, kan ikke artikkel 47 i pakten forstås slik at det oppstilles et generelt krav om tilgang til midlertidige forføyninger også etter kontraktsinngåelse. Domstolen understreker samtidig at fullstendig fritak fra kravet om å sannsynliggjøre alvorlig og uopprettelig skade bare kan tenkes der den påklagede rettsakten fremstår som så åpenbart ulovlig at den knapt synes lovlig. En anført interessekonflikt var ikke tilstrekkelig til å nå denne terskelen i den foreliggende saken.
Faktum
Under covid-19-pandemien besluttet Kommisjonen å anskaffe desinfiserende roboter til europeiske sykehus. Kommisjonen benyttet anskaffelse uten konkurranse med hjemmel i finansforordningen, begrunnet i svært presserende grunner som følge av uforutsigelige begivenheter. Etter en innledende markedsundersøkelse opprettet Kommisjonen en database over mulige leverandører og inviterte seks leverandører som oppfylte fastsatte kriterier, til å inngi tilbud. En evalueringsrapport ble utarbeidet 30. oktober 2020, og to rammeavtaler ble inngått 19. november 2020. Inivos Ltd og Inivos BV, som driver med medisinsk teknologi, anla deretter søksmål for Retten med påstand om annullasjon av blant annet beslutningen om å bruke denne prosedyren og beslutningen om å inngå rammeavtalene. De begjærte også midlertidige forføyninger i form av utsettelse av gjennomføringen. Rettens president avslo begjæringen, og Inivos anket denne kjennelsen til EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først anførslene om mangelfull behandling av spørsmål knyttet til mulig interessekonflikt. Den minnet om at anke i utgangspunktet er begrenset til rettsspørsmål, og at vurderingen av faktum og bevis tilligger Retten, med mindre det er anført uriktig gjengivelse av faktum. Argumentet om at Rettens president hadde lagt Kommisjonens opplysninger til grunn uten tilstrekkelig kontroll, kunne derfor ikke føre frem som selvstendig ankegrunn. Når det gjaldt retten til kontradiksjon, uttalte Domstolen at dommeren i saker om midlertidige forføyninger har vid skjønn ved valg av prosessledende tiltak, og ikke er forpliktet til systematisk å høre saksøkeren om alle opplysninger fra motparten før avgjørelse treffes.
Om interessekonflikt viste Domstolen til eVigilo-praksis, hvor oppdragsgiver har en aktiv plikt til å forebygge, avdekke og avhjelpe interessekonflikter når objektive opplysninger skaper tvil. Men i denne saken var spørsmålet snevrere: om det forelå en så åpenbar og særlig alvorlig rettsstridighet at kravet til å dokumentere alvorlig og uopprettelig skade kunne falle bort. Siden den aktuelle lederen hos en valgt tilbyder ikke var direkte involvert i evalueringen eller undersøkelsen av tilbudene, var det ikke rettslig feil å konkludere med at en slik terskel ikke var nådd.
I vurderingen av hastevilkåret la Domstolen til grunn den alminnelige regelen om at søkeren må sannsynliggjøre alvorlig og uopprettelig skade. Den særskilte lempingen i anskaffelsessaker, utviklet blant annet i Vanbreda, er begrunnet i behovet for effektiv domstolsbeskyttelse før kontraktsinngåelse i lys av venteperioden. Domstolen knyttet dette til direktiv 89/665, særlig reglene om venteperiode og adgangen til å gjøre unntak fra denne når direktiv 2014/24 ikke krever forutgående kunngjøring, herunder ved tvingende hast etter artikkel 32 nr. 2 bokstav c). Etter Domstolens syn viser denne reguleringen at EU-lovgiver har foretatt en avveining mellom effektiv klageadgang, oppdragsgivers og valgt leverandørs interesser samt rettssikkerhet. Ved slike hasteanskaffelser uten forutgående kunngjøring foreligger det derfor ikke et generelt EU-rettslig krav om effektiv adgang til midlertidige forføyninger etter kontraktsinngåelse.
Domstolen viste også til at ugyldighetssanksjonen ved ulovlig bruk av prosedyre uten kunngjøring etter direktiv 89/665 artikkel 2d gjelder alvorlige overtredelser, men konstaterte at anførslene om manglende oppfyllelse av vilkårene for hasteprosedyren allerede var forkastet i førsteinstans og ikke angrepet i anken. Anken ble derfor forkastet i sin helhet.
Konklusjon
EU-domstolen forkastet anken over avslaget på midlertidige forføyninger. Domstolen slo fast at den lempede vurderingen av hastevilkåret i anskaffelsessaker i utgangspunktet er begrenset til tiden før kontraktsinngåelse, og at dette ikke utvides til anskaffelser uten forutgående kunngjøring der regelverket ikke krever venteperiode. Anført interessekonflikt og prosessuelle innvendinger ga heller ikke grunnlag for å oppheve kjennelsen. Inivos-selskapene ble pålagt sakskostnadene.
Praktisk betydning
Kjennelsen er særlig relevant for saker om midlertidige forføyninger i hasteanskaffelser uten forutgående kunngjøring. Den viser at leverandører normalt ikke kan bygge på den lempede hastegradsvurderingen som ellers kan gjelde i anskaffelsessaker før kontrakt er inngått. Når kontrakt allerede er inngått i en prosedyre der regelverket åpner for unntak fra venteperiode, må vilkårene for midlertidige forføyninger vurderes etter de ordinære, strenge kriteriene. Kjennelsen illustrerer også at påstander om interessekonflikt må knyttes til den konkrete rettslige terskelen i saken. For oppdragsgivere bekrefter avgjørelsen betydningen av reglene om tvingende hast og unntak fra kunngjørings- og karensregler, men uten å svekke plikten til aktiv håndtering av interessekonflikter.