Rettslig kjerne
Dommen presiserer tre sentrale punkter i EU-anskaffelsesretten. For det første skal begrepet «offentligrettslig organ» tolkes funksjonelt. Det avgjørende er ikke bare hva enheten var opprettet for, men om den faktisk ivaretar behov i allmennhetens interesse uten industriell eller kommersiell karakter, og at dette kan konstateres objektivt. For det andre er direktiv 89/665 ikke til hinder for nasjonale regler som setter frister for å angripe oppdragsgivers beslutninger og påberope uregelmessigheter, så lenge fristene er rimelige. Slike frister kan fremme både effektiv håndheving og rettssikkerhet. For det tredje må anskaffelsesprosedyren oppfylle likebehandling og gjennomsiktighet på alle trinn. Når oppdragsgiver i en begrenset anbudskonkurranse på forhånd har fastsatt regler for vekting eller anvendelse av utvelgelseskriterier, kan disse ikke holdes skjult for markedet ved bare å deponeres hos notar. Opplysningene må gjøres tilgjengelige gjennom kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.
Faktum
Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH (EBS) utlyste en begrenset anbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til utvidelse av Wiens hovederenseanlegg. I kunngjøringen og tilhørende dokumenter opplyste EBS at de fem høyest rangerte kandidatene ville bli invitert til å gi tilbud, og at rangeringen av søknadene ville skje ved en poengberegningsmetode. De detaljerte reglene for denne metoden ble imidlertid ikke opplyst til markedet, men deponert hos en notar før mottak av første deltakelsessøknad. Universale-Bau og et konsortium søkte om å delta, men ble ikke rangert blant de fem beste og ble derfor ikke invitert til å gi tilbud. De angrep deretter prosedyren for det østerrikske kontrollorganet. Den nasjonale instansen reiste spørsmål om EBS i det hele tatt var en oppdragsgiver etter direktivet, om nasjonale klagefrister var forenlige med klagedirektivet, og om den skjulte poengmetoden oppfylte kravene til kunngjøring og gjennomsiktighet.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om EBS kunne anses som et offentligrettslig organ etter artikkel 1 bokstav b i direktiv 93/37. Domstolen bygget på tidligere praksis og fremhevet at begrepet må tolkes funksjonelt i lys av direktivets formål: å sikre reell konkurranse og hindre at offentleg kontrollerte organer handler ut fra andre hensyn enn økonomiske. Den la vekt på at vurderingen ikke kan låses til stiftelsestidspunktet. Dersom en enhet senere faktisk har overtatt oppgaver i allmennhetens interesse uten industriell eller kommersiell karakter, og dette kan fastslås objektivt, kan vilkåret være oppfylt selv om vedtektene ikke er endret. Den rettslige formen for hvordan oppgaven er overført, er ikke avgjørende.
Om klagefristene etter direktiv 89/665 uttalte Domstolen at direktivet ikke selv regulerer konkrete frister, slik at medlemsstatene kan fastsette prosessuelle regler. Disse må imidlertid ikke undergrave direktivets effektive virkning. Domstolen understreket samtidig at direktivet også søker rask overprøving, særlig mens feil fortsatt kan rettes. Rimelige søksmålsfrister og regler om at påberopte uregelmessigheter må anføres innen samme frist, er derfor i utgangspunktet forenlige med direktivet. Slike regler fremmer rettssikkerhet og hindrer at anskaffelsesprosesser må rulles tilbake på ethvert stadium.
Når det gjaldt utvelgelsen i begrenset anbudskonkurranse, tok Domstolen utgangspunkt i at likebehandling og gjennomsiktighet gjelder på alle stadier av prosedyren, også ved prekvalifisering. Direktivet inneholder ikke en særskilt bestemmelse som uttrykkelig regulerer forhåndskunngjøring av vektingen av utvelgelseskriterier, men det samlede systemet og de grunnleggende prinsippene krever tilstrekkelig publisitet om kriterier og vilkår. En oppdragsgiver som på forhånd har fastsatt regler for vektingen eller anvendelsen av utvelgelseskriteriene, kan ikke nøye seg med intern fastsettelse eller deponering hos notar. Dette gir ikke markedet den nødvendige kunnskapen til å utforme søknader på like vilkår eller til å kontrollere at utvelgelsen skjer upartisk. Domstolen la dermed til grunn at slike regler må fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at en enhet kan være et offentligrettslig organ selv om den ikke opprinnelig ble opprettet for å dekke behov i allmennhetens interesse, dersom den senere faktisk overtar slike oppgaver og dette kan konstateres objektivt. Videre er direktiv 89/665 ikke til hinder for preklusive klagefrister, forutsatt at fristene er rimelige. Endelig følger det av direktiv 93/37, lest i lys av likebehandling og gjennomsiktighet, at en oppdragsgiver ikke kan holde tilbake på forhånd fastsatte regler for vekting eller anvendelse av utvelgelseskriterier ved bare å deponere dem hos notar.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig på tre områder. Den viser at vurderingen av om et selskap eller organ er en oppdragsgiver, beror på en reell og aktuell funksjonsvurdering, ikke bare stiftelsesdokumenter. Den bekrefter også at nasjonale håndhevingssystemer kan bygge på korte og preklusive frister, så lenge de er rimelige og forenlige med effektiv overprøving. For anskaffelsespraksis er dommens viktigste lærdom at også utvelgelsesfasen i begrensede konkurranser må være tilstrekkelig transparent. Dersom oppdragsgiver på forhånd har fastsatt nærmere regler for vekting eller bruk av utvelgelseskriterier, må disse gjøres kjent i anskaffelsesdokumentene eller kunngjøringen. Interne modeller som ikke er offentlig tilgjengelige, svekker etterprøvbarheten.