Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at anskaffelser under terskelverdiene ikke omfattes av direktiv 2004/18 bare fordi nasjonal rett har lignende regler; det må foreligge en direkte og ubetinget nasjonal henvisning for at Domstolen skal tolke direktivets bestemmelser i en slik situasjon. For kontrakter under terskelverdiene kan TEUV artikkel 49 og 56 likevel komme til anvendelse dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. I denne rammen uttalte Domstolen at en overtredelse av konkurransereglene, særlig når den er sanksjonert med gebyr, utgjør et forhold som faller innenfor begrepet alvorlig feil i yrkesutøvelsen etter artikkel 45 nr. 2 bokstav d) i direktiv 2004/18. Dette taler for at en tilsvarende avvisningsgrunn også kan være lovlig for kontrakter under terskelverdiene. Dommen knytter dermed konkurranserettslige overtredelser til leverandørens faglige troverdighet og pålitelighet, samtidig som den understreker betydningen av klar grenseoverskridende interesse og grunnleggende traktatprinsipper.
Faktum
Den ungarske skatte- og tollforvaltningen kunngjorde i 2011 en konkurranse om forsikringstjenester. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at leverandører kunne avvises dersom de innen de siste fem år ved rettskraftig dom var konstatert å ha begått en overtredelse i forbindelse med yrkesutøvelsen. Generali leverte tilbud, men ble avvist. Grunnlaget var at den ungarske konkurransemyndigheten i 2006 hadde slått fast at visse vertikale avtaler inngått av Generali stred mot nasjonale konkurranseregler, og selskapet var ilagt gebyr. Denne avgjørelsen var senere opprettholdt ved rettskraftig dom. Generali klaget uten å få medhold og tok deretter saken til domstolene. Den foreleggende ungarske retten var i tvil om avvisningen var forenlig med EU-retten, særlig siden kontraktens verdi lå under terskelverdien i direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
Domstolen startet med å avklare rekkevidden av direktiv 2004/18. Etter opplysningene i saken lå kontraktens verdi under relevant terskelverdi i artikkel 7 bokstav b). Med forbehold for den nasjonale domstolens kontroll fulgte det derfor at direktivet som utgangspunkt ikke kom til anvendelse. Domstolen vurderte deretter om den likevel kunne tolke direktivets bestemmelser fordi ungarsk rett eventuelt gjorde dem anvendelige også under terskelverdiene. Den viste til rettspraksis om at dette bare gjelder der nasjonal rett på direkte og ubetinget måte henviser til EU-reglene for å sikre ensartet behandling. Det forelå ikke tilstrekkelige opplysninger om en slik henvisning, og Domstolen ga derfor ikke en selvstendig tolkning av artikkel 45 som bindende grunnlag for hovedsaken.
Videre vurderte Domstolen traktatreglene. For kontrakter under terskelverdiene gjelder TEUVs grunnleggende regler og alminnelige prinsipper bare dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Den foreleggende retten hadde ikke fullt ut fremlagt de nødvendige opplysninger om dette, men Domstolen ga et svar under uttrykkelig forbehold om at slik interesse faktisk forelå. Siden anskaffelsen gjaldt forsikringstjenester, var artikkel 49 og 56 TEUV relevante, ikke artikkel 34 TEUV om varer. Artikkel 18 TEUV ble ikke behandlet særskilt fordi den er konkretisert gjennom de spesifikke frihetene.
Når det gjaldt selve avvisningsgrunnen, fremhevet Domstolen at oppdragsgiver ved en anskaffelse med klar grenseoverskridende interesse må overholde forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet og gjennomsiktighetsplikten. Det var ikke noe i saksmaterialet som tydet på at den omtvistede avvisningsgrunnen i seg selv medførte indirekte diskriminering eller brudd på gjennomsiktighet, særlig fordi den var uttrykkelig opplyst i kunngjøringen.
Domstolen viste så til sin tidligere praksis om artikkel 45 nr. 2 bokstav d) i direktiv 2004/18. Begrepet feil i forbindelse med utøvelsen av yrket omfatter enhver culpøs atferd som påvirker operatørens faglige troverdighet, ikke bare brudd på snevre yrkesetiske normer. På den bakgrunn uttalte Domstolen at en overtredelse av konkurransereglene, særlig når den har medført gebyr, utgjør et avvisningsgrunnlag som faller inn under denne kategorien. Når et slikt grunnlag er akseptert etter direktivet for kontrakter over terskelverdi, må det etter Domstolens syn i enda større grad kunne godtas for kontrakter under terskelverdiene, som ikke er underlagt direktivets særlige og strenge prosedyrer.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at direktiv 2004/18 ikke kunne brukes som direkte tolkningsgrunnlag i saken, fordi kontrakten lå under terskelverdien og det ikke var påvist en direkte og ubetinget nasjonal henvisning til direktivet. Under forutsetning av at kontrakten hadde klar grenseoverskridende interesse, var TEUV artikkel 49 og 56 likevel relevante. Disse bestemmelsene er ikke til hinder for å avvise en tilbyder som ved rettskraftig avgjørelse er funnet å ha overtrådt konkurransereglene og ilagt gebyr, så lenge grunnleggende prinsipper som ikke-diskriminering og gjennomsiktighet respekteres.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for anskaffelser under EØS-/EU-terskelverdiene. Den viser at selv om anskaffelsesdirektivet ikke gjelder direkte, kan traktatens grunnleggende regler fortsatt få betydning dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Den bekrefter også at konkurranserettslige overtredelser kan være relevante for vurderingen av leverandørens pålitelighet og faglige integritet. For oppdragsgivere understreker dommen behovet for å angi avvisningsgrunnlag tydelig i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget og å håndheve dem på en måte som er forenlig med likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dommen sier derimot ikke at enhver konkurranseovertredelse automatisk skal lede til avvisning i alle saker.