Rettslig kjerne
Dommen avklarer rekkevidden av den fakultative avvisningsgrunnen «alvorlig feil i forbindelse med yrkesutøvelsen» i direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 bokstav d), slik denne kan anvendes også i forsyningssektorene gjennom direktiv 2004/17. EU-domstolen fastslår at begrepet omfatter culpøs adferd som påvirker leverandørens faglige troverdighet, og at også kontraktsmislighold i prinsippet kan falle inn under bestemmelsen. Likevel krever «alvorlig feil» mer enn enhver kontraktsbrist: det må foreligge misligholdsvilje eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad, og vurderingen må være konkret og individuell. En nasjonal regel som automatisk knytter avvisning til at en tidligere kontrakt er hevet eller sagt opp, innenfor en bestemt tidsperiode og over en bestemt misligholdsterskel, går derfor ut over det direktivet tillater. Dommen understreker samtidig at medlemsstatene ikke kan omgå disse rammene ved å innføre egne automatiske avvisningsgrunner som ikke respekterer EU-rettens krav til forholdsmessighet og individuell vurdering.
Faktum
Poczta Polska, som oppdragsgiver i postsektoren etter direktiv 2004/17, gjennomførte en åpen konkurranse om distribusjon av ulike postpakke- og oppkravstjenester. Kontraktsverdien lå over EU/EØS-terskelverdiene. Forposta SA og ABC Direct Contact sp. z o.o. hadde inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for visse deler av kontrakten og ble oppfordret til å inngå kontrakt. Før kontraktsinngåelsen annullerte Poczta Polska imidlertid konkurransen med den begrunnelse at disse leverandørene måtte utelukkes etter en polsk lovbestemmelse. Bestemmelsen påla avvisning dersom den aktuelle oppdragsgiveren i løpet av de siste tre årene hadde hevet, sagt opp eller trådt tilbake fra en tidligere kontrakt med leverandøren av forhold leverandøren var ansvarlig for, og den ikke oppfylte delen utgjorde minst 5 % av kontraktsverdien. Leverandørene anførte at regelen var i strid med EU-retten.
Domstolens vurdering
Domstolen avviste først innsigelser mot kompetanse og realitetsbehandling. Krajowa Izba Odwoławcza ble ansett som en «domstol» etter artikkel 267 TEUV når den utøver sin tvisteløsningskompetanse i anskaffelsessaker. Videre gjaldt foreleggelsen tolkning av EU-retten, ikke en direkte prøving av nasjonal rett.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i at Polen hadde brukt adgangen i direktiv 2004/17 artikkel 53 nr. 3 og artikkel 54 nr. 4 til å benytte avvisningsgrunnene i direktiv 2004/18 artikkel 45. Domstolen presiserte at artikkel 45 nr. 2 bokstav d), i motsetning til enkelte andre avvisningsgrunner, ikke henviser direkte til nasjonal retts innhold, men at medlemsstatene kan fastsette gjennomføringsregler innenfor EU-rettens rammer.
Begrepet «feil i forbindelse med utøvelsen av sitt yrke» ble tolket vidt. Det omfatter ikke bare disiplinære eller etiske brudd fastslått av fagorganer eller domstoler, men enhver culpøs adferd som påvirker leverandørens faglige troverdighet. Oppdragsgiver kan selv bevislig konstatere en slik feil. Domstolen godtok derfor at manglende oppfyllelse av kontraktsforpliktelser i prinsippet kan være en yrkesrelatert feil.
Det avgjørende var imidlertid kvalifikasjonen som «alvorlig». Etter Domstolens syn viser dette til adferd som uttrykker misligholdsvilje eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad. Enhver delvis, unøyaktig eller mangelfull oppfyllelse av en kontrakt er ikke automatisk en alvorlig feil. Det kreves i utgangspunktet en konkret og individuell vurdering av leverandørens atferd.
Den polske regelen oppfylte ikke dette. Begrepet «omstendigheter som aktøren er ansvarlig for» var for vidt og kunne omfatte forhold som ikke viste den nødvendige graden av klanderverdighet. Dessuten knyttet regelen automatisk avvisning til objektive terskler som treårsperiode og 5 % mislighold, uten rom for individuell vurdering. En slik automatikk var ikke forenlig med artikkel 45 nr. 2 bokstav d).
Domstolen avviste også at regelen kunne opprettholdes som en annen nasjonal avvisningsgrunn begrunnet i allmennvellet, oppdragsgivers legitime interesser eller lojal konkurranse. EU-rettens anskaffelsesbestemmelser ga ikke grunnlag for en slik automatisk avvisning under de omhandlede omstendighetene. Til slutt nektet Domstolen å begrense dommens tidsmessige virkninger.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 bokstav d), anvendt gjennom direktiv 2004/17, er til hinder for en nasjonal regel som automatisk avviser en leverandør fordi en tidligere offentlig kontrakt er hevet, sagt opp eller frafalt på grunn av forhold leverandøren er ansvarlig for, når regelen bygger på faste terskler og ikke åpner for konkret vurdering. Domstolen slo også fast at en slik regel ikke kan begrunnes i EU-rettens generelle anskaffelsesregler som et eget nasjonalt avvisningsgrunnlag.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for avvisning på grunn av tidligere kontraktsmislighold. Den viser at oppdragsgivere og lovgiver kan legge vekt på alvorlige yrkesrelaterte feil, herunder kontraktsbrudd, men ikke etablere eller anvende ordninger som automatisk leder til avvisning ut fra generelle terskler alene. Tidligere mislighold må vurderes konkret, og det må foreligge tilstrekkelig alvorlig klanderverdighet. For offentlige anskaffelser innebærer dette at regler og praksis om avvisning må være forholdsmessige, bygge på individuell vurdering og være tett knyttet til leverandørens faglige troverdighet. Dommen har derfor betydning både for utformingen av nasjonale avvisningsregler og for oppdragsgivers skjønnsutøvelse i enkeltsaker.