Rettslig kjerne
Domstolen presiserte at anvendelsen av direktiv 93/38 beror på to kumulative forhold: For det første må oppdragsgiveren utøve en aktivitet som omfattes av artikkel 2 nr. 2. For det andre må den aktuelle kontrakten eller prosjektkonkurransen være planlagt inngått som ledd i utøvelsen av denne aktiviteten. Vurderingen er dermed funksjonell og kontraktsnær, ikke avhengig av en isolert språklig klassifisering av enkeltarbeider som «drift» eller «tilgjengeliggjøring». Artikkel 4 nr. 1 og artikkel 6 nr. 1 viser samlet at forsyningsdirektivet bare gjelder for kontrakter som har den nødvendige tilknytningen til sektorvirksomheten. Hvis slik tilknytning mangler, skal kontrakten i stedet bedømmes etter de alminnelige anskaffelsesdirektivene. Dommen avklarer derfor grensedragningen mellom forsyningsregelverket og de ordinære anskaffelsesreglene, særlig for bygge- og anleggskontrakter innen jernbaneinfrastruktur.
Faktum
De forente sakene sprang ut av flere konkurranser utlyst av Österreichische Bundesbahnen (ÖBB) om bygge- og anleggsarbeider knyttet til jernbaneanlegg, blant annet jordarbeider, betongarbeider, broer, tunneler og utvidelse til dobbeltspor. Strabag og Kostmann deltok i konkurransene, men fikk ikke tildelt kontraktene. De angrep særlig ÖBBs bruk av konkurranse med forhandling. Etter deres syn skulle anskaffelsene følge de alminnelige reglene for bygge- og anleggskontrakter, ikke det mer fleksible regelverket i direktiv 93/38. Den østerrikske klageinstansen Bundesvergabeamt var i tvil om rekkevidden av artikkel 2 nr. 2 bokstav c) i direktiv 93/38, særlig om bestemmelsen bare omfatter «drift» av jernbanenett eller også infrastrukturtiltak knyttet til å gjøre nett tilgjengelig. Saken ble derfor forelagt EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om de prejudisielle spørsmålene kunne realitetsbehandles. Den viste til fast praksis om at det i utgangspunktet er den nasjonale domstolen som vurderer behovet for en prejudisiell avgjørelse. Siden spørsmålet om lovligheten av konkurranse med forhandling avhang av hvilket direktiv som kom til anvendelse, var spørsmålene relevante.
I realiteten behandlet Domstolen de to første spørsmålene samlet. Den tok utgangspunkt i artikkel 2 nr. 1 bokstav a) i direktiv 93/38, som angir at direktivet gjelder for oppdragsgivere som er offentlige myndigheter eller offentlige virksomheter og som utøver en av aktivitetene nevnt i artikkel 2 nr. 2. Deretter viste den til artikkel 4 nr. 1, som pålegger slike oppdragsgivere å bruke prosedyrer i samsvar med direktivet når de inngår vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter eller avholder prosjektkonkurranser.
På denne bakgrunnen fastslo Domstolen at anvendelsen av direktiv 93/38 avhenger både av oppdragsgiverens aktivitet og av forbindelsen mellom denne aktiviteten og den kontrakten som skal inngås. Dersom oppdragsgiveren utøver en aktivitet som omfattes av artikkel 2 nr. 2, og den konkrete kontrakten inngås som ledd i denne virksomheten, gjelder direktivet. Hvis ikke, faller kontrakten inn under de ordinære direktivene for varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider.
Domstolen forankret denne tolkningen uttrykkelig i artikkel 6 nr. 1, som unntar kontrakter inngått i annet øyemed enn utøvelse av sektoraktivitetene. Den viste også til direktivets fortale om at direktivet ikke gjelder for aktiviteter utenfor de aktuelle sektorene eller der det foreligger alminnelige konkurransevilkår.
Domstolen svarte dermed ikke konkret på om infrastrukturarbeider er «drift» eller «tilgjengeliggjøring» i artikkel 2 nr. 2 bokstav c). Den anså premisset bak det tredje spørsmålet som uriktig og fant derfor at dette spørsmålet ikke var nødvendig å besvare. Den avgjørende testen var den funksjonelle tilknytningen mellom sektoraktiviteten og den aktuelle kontrakten, noe den nasjonale domstolen måtte etterprøve.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at direktiv 93/38 kommer til anvendelse når en oppdragsgiver utøver en aktivitet som er særskilt nevnt i artikkel 2 nr. 2, og den aktuelle kontrakten inngås som ledd i utøvelsen av denne aktiviteten. Dommen gir ikke en generell definisjon av jernbaneinfrastruktur som enten «drift» eller «tilgjengeliggjøring». I stedet fremheves den nødvendige sammenhengen mellom oppdragsgiverens sektorvirksomhet og den konkrete kontrakten. Det tredje spørsmålet ble ikke besvart.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for grensedragningen mellom forsyningsanskaffelser og de alminnelige anskaffelsesreglene. For offentlige oppdragsgivere i transportsektoren viser den at det ikke er tilstrekkelig å identifisere oppdragsgiveren som en sektoroppdragsgiver; det må også vurderes om den konkrete kontrakten faktisk inngås som ledd i den relevante sektoraktiviteten. For jernbaneinfrastruktur innebærer dette at bygge- og anleggskontrakter kan være omfattet av forsyningsregelverket når de har tilstrekkelig funksjonell tilknytning til driften av transportnettet. Dommen understreker samtidig at kontrakter uten slik tilknytning må følge de ordinære anskaffelsesreglene.